De passagem pela Universidade de Brasília esta semana para alguns compromissos acadêmicos, entre eles a participação da banca examinadora da tese de doutorado de Gladstone Leonel da Silva Júnior, sobre a nova Constituição do Estado plurinacional da Bolívia, e o lançamento do livro “Constituinte Exclusiva: um outro sistema político é possível”, organizado por Luiz Otávio Ribas, Rubén Dalmau concedeu entrevista ao Crítica Constitucional sobre o novo constitucionalismo latino-americano.

A entrevista, que segue adiante, tratou de temas como poder constituinte e soberania, legitimação democrática e participação das mulheres nas novas constituições latino-americanas e as características desse novo movimento do direito constitucional contemporâneo.

1) Una parte significativa de sus trabajos ha se dedicado a la investigación de un cambio de sentido del poder constituyente en comparación con la noción clásica que ha servido de fundamento en las revoluciones liberales del siglo XVIII para limitar el poder del gobierno bajo una carta de derechos. ¿En que consiste este cambio? ¿Se puede decir que hay también un cambio de la propia idea de soberanía?

El pensamiento liberal revolucionario quiso acabar con el antiguo régimen y el poder absoluto del monarca creando la ilusión homogeneizadora de un pueblo uniforme conformado por los ciudadanos. El concepto de pueblo, aunque sirvió para crear la noción de poder constituyente y soberanía popular, nació limitado: no era un concepto socialmente integrador, sino excluyente. En el nuevo constitucionalismo el concepto de pueblo es sociológico, integrador, e incluye a todas las personas que forman la sociedad: entre ellas las históricamente excluidas, como las mujeres, los emigrantes, los pueblos indígenas y los afrodescendientes. En el nuevo constitucionalismo la fuerza popular es liberadora.

Nunca ha existido un concepto único de soberanía. El común entre el constitucionalismo liberal revolucionario y el nuevo constitucionalismo es el concepto de soberanía como fundamento democrático de una sociedad para determinar sus condiciones de vida en común y sus horizontes como comunidad. En este concepto, propio de los teóricos de la soberanía popular, las teorías democráticas que aparecen en el siglo XVIII y las actuales se dan la mano.

2) Poder constituyente y pueblo son categorías políticas que están involucradas en el concepto del nuevo constitucionalismo Latinoamericano. También parece cierto que a pesar de tener en común el colonialismo y una história política conflitiva, las experiencias de Estados como Venezuela, Ecuador y Bolívia son marcadas por sus propias distinciones culturales. ¿Hay rasgos comunes que puedan explicar las orígenes del nuevo constitucionalismo en estos países?

Sin duda: desde la constituyente colombiana de 1990/1991 hasta la aprobación de la Constitución boliviana de 2009 existe un elemento común definidor: la ruptura democrática con el anterior sistema, el viejo constitucionalismo o constitucionalismo criollo. El constitucionalismo criollo nunca actuó como fuente de emancipación, sino de opresión y de dominación de determinados sectores sociales; sólo en el marco de los procesos constituyentes democráticos podemos hablar de verdaderas constituciones democráticas y, por lo tanto, de nuevo constitucionalismo.

3) Entre los fundamentos del nuevo constitucionalismo Latinoamericano están el pluralismo y la autonomía a respecto de las comunidades indígenas, pero no solo de ellas, lo que debe servir al modo de organización del Estado. Otro concepto involucrado en la construción política de las Constituciones en Latinoamérica es el de buen vivir. ¿Como las nuevas Constituciones pueden ajustar estos conceptos y promover la legitimidad del poder en estos Estados?

El poder constituyente democrático sirve para crear transitoriamente una Constitución democrática. Transitoriamente porque, si es democrático, no tendrá problemas en modificarla formal y materialmente cuando lo decida. La Constitución es poder constituido y puede determinar cómo quiere vivir una comunidad (autonomías) o qué elementos axiológicos incorpora como comunidad (Sumak kawsay/buen vivir). La legitimidad del poder constituido proviene de la decisión democrática constituyente: a mayor democracia, mayor legitimidad.

4) ¿Cuál el papel de las mujeres en el constitucionalismo Latinoamericano? ¿Este paradigma constitucional tiene por condición la igualdad de género?

Por primera vez aparece en el nuevo constitucionalismo latinoamericano elementos de igualdad de género, como la paridad o los derechos propios de la mujer (incluso de la mujer en determinado estado, como las mujeres embarazadas). Se trata de la traducción de la necesidad de regeneración de sociedades en las cuales las mujeres se han encontrado históricamente excluidas de ámbitos de decisión política, económica y social. Incluso formalmente las nuevas Constituciones, desde la Constitución venezolana de 1999, incorporan lenguaje de género en sus textos. Desde una perspectiva conservadora, para muchos se trata de errores de redacción; desde una posición democrática es una característica formal necesaria para visualizar el papel de la mujer.

5) El debate sobre las inovaciones del nuevo constitucionalismo Latinoamericano ha crecido mucho en Brasil y en otros países, más que nada por las formas con que enlaza la subjetividad del pueblo y proceso político ¿Como el Sr. ve la expansión de esta discusión?¿El nuevo constitucionalismo puede tener potencial para fuera de Latinoamérica?

Brasil, si avanza democráticamente, está abocado a un proceso constituyente y regenerador que plantee una discusión abierta y originaria, a diferencia de la que dio origen a la Constitución de 1988. Esta fue una Constitución importante para sentar las bases del nuevo constitucionalismo, pero no provino de una ruptura democrática. Creo que los próximos años serán decisivos para la constituyente brasileña, como para el resto de América Latina: Chile, Panamá, Perú…

El nuevo constitucionalismo es una categoría genérica que incorpora nuevas formas de activación del poder constituyente democrático y el rompimiento de mecanismos autoritarios y legalistas propios del pasado. Desde ese punto de vista podremos hablar de nuevo constitucionalismo en otros casos; será, sin duda, la salida democrática europea, que se incorporará a los postulados democráticos del nuevo constitucionalismo o caerá en los tiempos oscuros del autoritarismo, que puede ser el autoritarismo de la supuesta representatividad y la imposición de su ley.

A conversa trata de judicialização da política e ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, da influência do constitucionalismo norte-americano no debate brasileiro, da relação que a academia estabelece com a jurisdição constitucional e da necessidade de incorporação da abordagem empírica na pesquisa jurídica, entre outras questões.

• Você poderia descrever um pouco sobre a sua trajetória acadêmica, interesses de pesquisa e a razão que a levou a estudar o tema do ativismo judicial? 

Meu interesse na pesquisa foi viabilizado ainda na graduação na Faculdade de Direito do Recife (UFPE), quando tive a oportunidade de participar do Programa de Iniciação Científica, sob a orientação do Prof. George Browne, cujo tema era o Pragmatismo norte-americano. Também fui Monitora de Teoria Geral do Estado/Ciência Política e Hermenêutica Jurídica. Faço questão de salientar os programas porque são fundamentais para a formação de pesquisadores.

Minha dissertação de mestrado trata da judicialização da política, na descrição do fortalecimento das instituições judiciais, em decorrência da previsão normativa e da incorporação do discurso jurídico às dinâmicas dos atores políticos – potencializados por uma doutrina jurídica que via no Direito e suas instituições um caminho para “efetivação das promessas modernas”. Ali, tentei mostrar que já estava em curso uma redefinição do arranjo jurídico-político da separação de poderes no Brasil após 1988.

A pesquisa do doutorado, defendida em 2013 e publicada agora, é uma continuidade desse projeto, com um objeto específico: as respostas dos tribunais, sobretudo do STF, às demandas encaminhadas. Como, dentre as possibilidades de descrição do exercício da jurisdição constitucional, foi estabelecida uma espécie de dicotomia entre ativismo x autocontenção judicial, foi inevitável tentar desvendar o sentido destas expressões e qual a utilidade dessa discussão para a Teoria Constitucional.

• O ativismo judicial tem sido objeto de crescentes estudos após a Constituição de 1988, e uma tendência inicial de entusiasmo em relação ao papel do Judiciário em interferir no sistema político para garantir direitos parece agora ser acompanhada por uma corrente de críticos. Qual a sua opinião sobre o fenômeno?

Realmente, está em curso a mudança de percepção quanto à atuação do poder judiciário na garantia da pauta de direitos da Constituição de 1988.

Logo após a promulgação, havia uma reticência de juristas das mais diversas inclinações políticas. Os progressistas se voltavam às teorizações em torno do Direito Alternativo ou “Uso Alternativo do Direito”.

Na segunda metade dos anos 90, tivemos o que denomino de “adesão ao projeto constitucional”. A defesa de um papel proativo ao judiciário, com especial atenção ao STF, é visualizada em esforços para a construção de uma dogmática constitucional, na identificação com a proposta do neoconstitucionalismo ibérico. São sintomáticas deste período a defesa das teorias concretistas do mandado de injunção, da proteção dos direitos sociais pela via judicial e tantas outras construções. O STF era conclamado a assumir sua função de defesa da Constituição e dos direitos.

Neste contexto, é Interessante notar que o termo ativismo judicial foi incorporado ao debate brasileiro na segunda metade dos anos 2000 e ganhou substancial reforço nos primeiros anos desta década, sempre acompanhada por um senso crítico, como parece ser um fator agregado à noção.

Tenho algumas impressões sobre a questão, que articulei no livro.

A relevância do STF é decorrência do aparato normativo – Constituição de 1988 e Emendas, além da legislação infraconstitucional – em que, paulatinamente, foram ampliadas e concentradas as competências decisórias no tribunal, em detrimento das vias ordinárias.

A pretensão de ocupar certo protagonismo da discussão constitucional, acompanhada da constante afirmação do monopólio da “última palavra” e de forte presença nos meios de comunicação foram os propulsores da impressão generalizada de que o STF é ativista.

As atenções da comunidade jurídica e acadêmica voltaram-se aos julgados do tribunal, criticado pelos critérios e métodos empregados em seus processos decisórios e por sua disposição em interferir na atividade dos demais poderes, sobretudo no legislativo.

Já as pesquisas empíricas, se não confirmam a tese de um STF ativista no controle abstrato, pelo quantitativo de declarações de inconstitucionalidade, também não mostram um quadro dos mais favoráveis, pois o protagonismo do tribunal não está necessariamente atrelado à garantia dos direitos fundamentais.

Assim, a discussão do ativismo é contemporânea à aproximação da comunidade jurídica aos processos deliberativos e decisões do STF, oportunidade de avaliar as expectativas que dirigiu ao Poder Judiciário.

• Por que você escolheu tratar o tema a partir da evolução dos debates sobre ativismo na doutrina constitucional norte-americana e qual o impacto que esses estudos têm na prática institucional do STF?

Em verdade, o debate norte-americano influenciou meu trabalho por duas vertentes.

Inicialmente, na caracterização das interações que a doutrina constitucional estabelece com a atividade da Suprema Corte nos Estados Unidos. As noções de ativismo e autocontenção surgiram naquele sistema, de modo que me pareceu adequado fazer o resgate das condições e situações específicas em que essas expressões foram utilizadas. Se eu defendo que ativismo e autocontenção espelham um discurso jurídico construído “a partir” e “voltado às” relações de poder em que o exercício do controle de constitucionalidade se insere, me pareceu adequado descrever a história de tribunal que julgou casos como Brown v. Board of Education, amplamente celebrados, mas também prolatou decisões como Scott v Sandford e Bush v Gore, sempre mencionadas por seus equívocos. E, claro, quais as respostas oferecidas pela Teoria Constitucional para estas questões.

Outro ponto foi a aproximação com a judicial politics, que construiu um aparato importante para entender as condições do exercício da jurisdição e, assim, a afirmação ou não de ativismo judicial. A conjunção entre teoria normativa (direito) e positiva (política) é um dos pontos principais do livro e tem nítida inspiração da discussão que já acontece nos Estados Unidos, a partir de expoentes como Cass Sunstein, Barry Friedman, Mark Tushnet, Frederick Schauer, Keith Whittington e outros.

Estes estudos, sobretudo na defesa da necessidade da apreciação dos dados empíricos como um dos fundamentos para a análise jurídico-teórica, são pontos muito importantes do trabalho.

Mas não é possível falar de uma incorporação deste aparato teórico na prática do STF, ao meu ver. O Ministro Luís Roberto Barroso é conhecedor deste debate e publicou textos sobre o tema. Como vivenciamos um momento em que as contribuições dos constitucionalistas norte-americanos são estudadas nos programas de pós-graduação e as pesquisas empíricas são desenvolvidas em distintos centros, acredito que seja uma questão de tempo.

• Há uma certa confusão entre os termos “judicialização da política” e “ativismo judicial” nos debates entre estudiosos do papel do Poder Judiciário no Brasil. Como você trata essa questão no seu livro?

A identificação é natural, porque são conceitos relacionados, mas é possível traçar distinções.

A judicialização da política é um conceito operacional que se refere à nova dinâmica entre as instituições judiciais e ambiente político, que remonta à década de 90. Num momento inicial, a partir do trabalho de Tate e Vallinder, propõe-se a análise das condições que permitem o processo de canalização das expectativas políticas ao judiciário e suas repercussões para estes atores. A discussão abarca, assim, aspectos institucionais-normativos, mas também os interesses específicos dos envolvidos em buscar o judiciário. Estes podem ser os mais diversos: a invalidação de uma política, a mera obstrução ou apenas o registro da discordância com a medida adotada, para angariar apoio político, entre outros. Outras pesquisas posteriores aprofundam o debate das causas e consequências destes processos.

Já o ativismo judicial é um termo surgido nos anos 40 nos Estados Unidos, que trata das respostas dos tribunais às demandas judicializadas. É uma descrição, mas também uma apreciação das decisões judiciais e da atuação de seus membros. Seguramente, a oportunidade de sucesso na via judicial constitui um incentivo para o ajuizamento de ações. Nesse ponto, o ativismo judicial pode aprofundar o processo de judicialização, mas lidamos com questões diferentes.

• Seja no Brasil ou nos Estados Unidos, muitas das críticas ao ativismo judicial partem do próprio engajamento político de quem as formula como forma de manifestar a reprovação sobre uma determinada decisão da Corte, o que reforça a sensação de que “ativista é a decisão com a qual não se concorda”. Mas decisões que frustam a efetividade de direitos fundamentais não costumam ser tachadas como ativistas, embora também impliquem em uma avaliação do Tribunal sobre a política. Levando isso em conta, podemos acreditar que há um critério hábil, doutrinário ou jurisprudencial, para definir posturas ativistas ou de autocontenção do STF? 

Esse é uma das grandes questões que devem ser enfrentadas na discussão em torno do ativismo judicial. E da autocontenção também. A imputação de ativismo constituiria uma crítica à decisão judicial, ao juiz e, em maior grau, à própria composição do tribunal num dado período.

Deste modo, ativismo corresponderia à uma espécie de desconformidade com os cânones normativos e doutrinários vigentes para o exercício da função judicial, que numa interpretação mais otimista, defendo que seriam contingentes e construídos a partir das decisões anteriores do tribunal. E, claro, as impressões quanto à garantia dos direitos e proteção das minorias, ainda que numa perspectiva contramajoritária, são justificadas por essas teorizações.

Como solução para o impasse, muitos apresentam a via da pesquisa empírica, com a análise da quantidade de vezes em que o tribunal invalida os atos dos demais poderes, como forma de atrair uma dimensão operativa ao debate. Estes e outros dados são muito importantes, pois ajudam a entender o que se passa no tribunal.

O principal ponto do meu trabalho é a construção de uma abordagem que contemple as discussões empírica e jurídica, na avaliação das interações que um tribunal estabelece com as demais instituições.

As decisões judiciais têm consequências sobre os outros ramos de governo e no próprio poder judiciário. É o que denomino de ativismo institucional externo e interno, respectivamente. Mas não podemos esquecer que estas relações são intermediadas pelo discurso jurídico.

Os dados devem ser considerados, mas os temas, técnicas e modos de exercício da jurisdição constitucional são relevantes para a efetiva aproximação ao que o tribunal faz, o que é instrumental para a teoria jurídica. Por isso, proponho que, além da pronúncia da inconstitucionalidade, deve-se levar em consideração questões como o estabelecimento de critérios para a atuação posterior de legisladores e administradores, a afirmação da cláusula de supremacia judicial e outros, que representam o interesse de construir ou fortalecer um papel protagônico na ordem constitucional.

• Onde e como é possível adquirir a sua obra? 

Meu livro foi publicado pela Editora Juruá e pode ser adquirido no site da editora (http://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=23637) e nas livrarias.

Professor titular de Direito Público da Universidade de Brasília

O título deste artigo tem como referência uma passagem de Jacques Derrida no ensaio Fazer Justiça a Freud, em que ele faz objeções às críticas de Michel Foucault à psicanálise freudiana. Derrida sustenta que, diferentemente de René Descartes e do iluminismo, Freud põe a “razão em diálogo com a desrazão”. É claro que não se trata, nesse contexto, de um diálogo no sentido da teoria do discurso ou da democracia deliberativa, orientado contrafactualmente para o consenso ou para a busca do melhor argumento. Trata-se de reconhecer a precariedade da “razão”, pronta para aprender com a sua contraparte, a desrazão, em processo paradoxal de reconstruções ou ressignificações permanentes. Uma “razão” sem “diálogo” com a “desrazão” seria opressora e excludente. A ironia expressa no título supõe a seguinte questão: e quando a “desrazão” for incapaz de “dialogar” com a “razão”? A resistência ao diálogo impede, nesse caso, qualquer aprendizado, reconstrução ou ressignificação transformadora na direção da autonomia.

No plano jurídico, parece-me que essa é a situação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a esse respeito, antes da referência à “desrazão” ou “razão” em um sentido abarcante, cabe falar de irracionalidade sistêmica do ponto vista jurídico, fechada ao aprendizado com argumentos de consistência jurídica e adequação social do direito. Essa situação importa um desempenho limitado no sentido da institucionalização constitucional, apesar da retórica constitucionalista excessiva dos ministros e doutrinadores. Em breve exposição, apresentarei alguns aspectos da “desrazão” jurídica e constitucional do Supremo Tribunal Federal, fechada ao aprendizado transformador.

Na perspectiva do desenho institucional formal, o fato de que cada voto é elaborado separadamente e constitui parte do acórdão torna altamente improvável qualquer aprendizado colegiado. A esse respeito, o que conta é o dispositivo. Em casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por unanimidade, mas os fundamentos são diversos e, às vezes, contraditórios. Não há ratio decidendi comum. Configura-se um decisionismo em relação à maioria convergente em torno do dispositivo. Em matéria de declaração de inconstitucionalidade, que exige maioria absoluta do pleno, é comum alcançar-se essa maioria quanto ao dispositivo, sem que isso ocorra em relação aos fundamentos. Nesse sentido, a construção de precedentes fica prejudicada e, portanto, o aprendizado constitucional bloqueado. Muitas vezes, a própria ementa não consegue expressar o fundamento e resultado da decisão, dadas as incongruências argumentativas no procedimento decisório.

Do ponto de vista da prática institucional, chama a atenção o acesso unilateral de advogados a audiências fechadas como os ministros, sem que a parte adversa seja convidada nem sequer informada. Nesse particular, viola-se o princípio constitucional do contraditório. Normalmente, as partes e os advogados que têm acesso são aqueles mais poderosos, seja do ponto de vista econômico, político ou relacional. As partes e advogados menos influentes dificilmente conseguem audiência, que depende do arbítrio do respectivo ministro. Um caso interessante diz respeito a um advogado americano que veio para atuar em uma ação contra o uso do amianto. Ao entrar no salão branco do STF para ter uma audiência com o ministro, ele perguntou à jovem advogada brasileira que o acompanhava: ‘onde está o representante da outra parte?’ A advogada brasileira respondeu: ‘em regra, não se convida a outra parte para essas audiências’. O ingênuo advogado americano perguntou: ‘Isso não pode levar à nulidade?’. A advogada brasileira riu e disse: ‘não’. Na linguagem vulgar do meio jurídico, esses são os “embargos auriculares”, muitas vezes bem mais eficazes do que os atos processuais formais e públicos.

Sob a ótica da carga de trabalho, a impossibilidade de selecionar os casos constitucionalmente relevantes, aliada ao incremento excessivo de competências, torna a própria capacidade decisória do Tribunal muito limitada. Onze ministros sobrecarregados, cada um deles com dezenas de milhares de processos para decidir anualmente, sendo setenta por cento agravos de instrumento, delegam para um número enorme de assessores e analistas a competência para “decidir”, sem que haja condições práticas para rever as respectivas “decisões”. Os ministros reduzem-se, em grande parte das decisões, a carimbadores de documentos. A propósito, a Emenda Constitucional 45/2004, suspostamente destinada a reduzir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, parece ter viabilizado o acesso mais amplo ao STF. A Súmula Vinculante permite que reclamações contra qualquer autoridade administrativa ou judiciária que a desrespeite seja levada imediatamente ao Supremo. Como as súmulas, analogamente às chamadas “leis interpretativas”, precisam ser interpretadas, a possiblidade de questionamento perante o STF multiplicou-se. Da mesma maneira, a exigência da repercussão geral em recurso extraordinário é controversa quanto ao efeito de diminuir a carga de trabalho do Tribunal. A possibilidade recursal de questionar a decisão do juízo a quo perante a Suprema Corte leva a que uma avalanche de processos seja submetida a esse Tribunal. A Emenda Constitucional nº 45/2004, por fim, transferiu competências do Superior Tribunal de Justiça para o STF, expandindo ainda mais seu campo de atuação. Nesse contexto, portanto, a irracionalidade funcional resulta de que o aumento da demanda relaciona-se com o declínio da capacidade decisória do próprio Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao aspecto técnico-jurídico, destaca-se a falta manifesta de coerência e consistência da cadeia decisória. Proliferam decisões que se incompatibilizam entre si, muitas vezes em curtíssimo período de tempo. Neste contexto, destaca-se o abuso do que seria o overruling ou odistinguishing implícito, sem que o Tribunal explicite ou justifique a mudança de posição ou o enquadramento jurídico diferente do novo suporte fático concreto. Esse problema se agrava tendo em vista o déficitinstitucional referido acima, envolvendo decisões internamente inconsistentes. Também é relevante a esse respeito a carga de trabalho discutida no parágrafo anterior, importando incongruências na cadeia decisória de um mesmo ministro, submetido às idiossincrasias decisórias de uma multiplicidade de assessores e analistas. Essa não é propriamente uma questão de incerteza do direito, inerente a qualquer ordem jurídica moderna, mas sim um problema que pode levar a grave insegurança jurídica.

Sob o aspecto da adequação social, desenvolve-se a ilusão, fortificada por doutrinadores, cientistas políticos e sociólogos, de que a judicialização, em si mesma, resulta na observância, execução e realização da Constituição, ou, em termos da linguagem jurídica brasileira, à efetividade da Constituição. Nessa perspectiva, a judicialização significaria o enquadramento das instituições ao marco jurídico-constitucional. Mas nem sempre judicialização significa juridificação, muito menos constitucionalização. A atuação do Poder Judiciário pode promover decisões que levam a práticas de difícil compatibilidade com o modelo constitucional. Às vezes, como se observa na área de saúde, o julgamento favorável a pagamento milionário para tratamento de certos indivíduos — quase sempre socialmente privilegiados —, como se o direito à saúde fosse ilimitado, bloqueia políticas de saúde pública universal. Nesse contexto, não se observa que a efetivação constitucional depende da atuação de outras esferas estatais, inclusive o Executivo, assim como de condições sociais, não se restringindo a decisões judiciais espetaculares e pontuais. O cotidiano das instituições estatais, especialmente da polícia e das penitenciárias, mas também de outras instâncias do Executivo, Judiciário e Legislativo, desenvolve-se, em grande parte, à margem da Constituição e da legalidade. Mas essa não é simplesmente uma questão de incapacidade institucional do Judiciário, pois envolve uma postura seletiva e discriminatória que, estruturalmente, beneficia os setores socialmente mais fortes em detrimento dos mais fracos na estrutura da estratificação social.

Relacionado a essa postura seletiva negativa, verifica-se, do ponto de vista da autonomia sistêmica, que preferências e imperativos econômicos, políticos e relacionais sobrepõem-se diretamente à jurisdição constitucional, em detrimento de uma argumentação jurídico-constitucional apropriada e consistente. Nesse caso, não se pode totalmente excluir a “corrupção” sistêmica no nível da jurisdição constitucional, na medida em que particularismos políticos, econômicos e relacionais podem estar vinculados a decisões ancoradas em argumentos retóricos ad hocmanifestamente insustentáveis do ponto de vista jurídico-constitucional, em favor de privilégios incompatíveis com a Constituição. Às vezes, liminares monocráticas, concedidas às pressas, podem ser vistas como indícios da sobreposição de preferências externas (corporativas, econômicas, político-partidárias, relacionais etc.) aos critérios jurídicos que deveriam ser aplicados, fugindo de qualquer baliza razoável da argumentação jurídica. Talvez seja possível enquadrar nessa hipótese as recentes decisões que concederam o auxílio moradia a praticamente todos os magistrados brasileiros.

Um aspecto que se aponta como positivo consiste na publicidade e transparência que decorreria da transmissão televisiva das sessões do pleno por meio da TV Justiça. Em princípio, não caberia nenhuma restrição a essa opção, pois ela teria a finalidade de abrir o STF à esfera pública. Parece-me, porém, que a transmissão ao vivo dessas sessões, na forma atual, serve menos à transparência do que à espetacularização. Além disso, a prática institucional de votos longuíssimos lidos perante as câmeras televisivas sobrecarrega temporalmente um órgão já exposto a uma extrema pressão temporal. Não se trata de uma sessão de trabalho produtiva e eficiente, mas antes de uma boa diversão para o público. Por fim, o próprio custo da TV-Justiça como um todo deveria ser questionado em um país com amplas demandas em áreas carentes de recurso.

Essa situação de um decisionismo ad hoc do Supremo Tribunal Federal, marcado por forte teor de irracionalidade, é tanto mais forte na medida em que a doutrina jurídica não se apresenta como um contraponto crítico relevante. Faltam irritações ao Supremo Tribunal Federal pela doutrina jurídica. Ocupada na maior parte por advogados, magistrados e membros do Ministério Público envolvidos regularmente nas contendas judiciais de natureza constitucional, as faculdades de direito tendem a reproduzir as decisões do STF em um tipo de dogmática ingênua, transformada em “casuística” à brasileira: soma de decisões sem análise da cadeia decisória, como se houvesse uma racionalidade evidente na solução dos casos. A construção de uma doutrina jurídica mais crítica em relação ao desempenho do Supremo Tribunal Federal não levará à superação de irracionalidades decisórias sedimentadas historicamente, mas pode servir como “irritações” que forcem, em certa medida, à abertura da “desrazão” à “razão”.

Artigo publicado originalmente na revista Consultor Jurídico.

Questionado sobre o pagamento do auxílio-moradia foi direto ao ponto: “esse auxílio-moradia, na verdade, ele disfarça um aumento do subsídio que está defasado há muito tempo, não é. Aparentemente o juiz brasileiro ganha bem, mas ele tem 27% de desconto de imposto de renda, ele tem que pagar plano de saúde, ele tem que comprar terno, não dá pra ir toda hora a Miami comprar terno, porque cada dia da semana ele tem que usar um terno diferente, uma camisa razoável, um sapato decente, tem que ter um carro. Espera-se que a Justiça ali, que personifica uma expressão da soberania, seja bem apresentável. E há muito tempo não há o reajuste do subsídio. Então, o auxílio-moradia foi um disfarce pra aumentar um pouquinho, e até pra fazer com que o juiz fique mais animado, não tenha tanta depressão, tanta síndrome do pânico, tanta AVC, etc. então, a população precisa entender isso. No momento em que eles perceberem o quanto que um juiz trabalha, eles verão que não é a remuneração do juiz que vai fazer falta. Se a justiça funcionar, vale a pena pagar bem a um juiz.”

Doutorando em Direito, Estado e Constituição na Universidade de Brasília

Alexandre Araújo Costa

Professor da Universidade de Brasília

Praticaria crime de peculato um juiz que tomasse decisões em que exercesse poderes que a constituição não lhe dá com o intuito de apropriar-se de patrimônio público que não lhe foi conferido pela lei, mas do qual ele tem posse em virtude de suas funções públicas. Porém, o sistema penal não identifica crime quando os órgãos criados para controlar administrativamente o sistema de justiça (os Conselhos da Magistratura e do Ministério Público) ou o próprio Poder Judiciário deixam de atuar como órgãos de controle e passam tomar decisões voltadas a garantir os interesses dos seus integrantes e a instituir privilégios que os beneficiam.

Não obstante, podemos qualificar como corrupção sistêmica[1] esse trânsito em que órgãos incumbidos de zelar pelo interesse público se convertem em órgãos de defesa de interesses corporativos, especialmente quando o resultado direto dessa atuação é a apropriação pelos juízes, promotores e procuradores de uma parcela expressiva do patrimônio público que não lhes foi atribuída pelas leis.

O que observamos nos últimos anos foi que as instituições criadas para controlar e tornar mais eficientes o Judiciário e o Ministério Público perderam a capacidade de atuar como instâncias controladoras dos interesses corporativos dos seus integrantes, sendo completamente cooptadas por tais interesses, e contribuindo para que haja uma absoluta confusão entre os “interesses do Judiciário” (e do MP) e os “interesses dos juízes” (e dos promotores e procuradores). Para utilizar uma linguagem clássica da teoria política, essas instituições não agem conforme os interesses republicanos no bem comum, mas como facções voltadas a garantir os interesses próprios do grupo que elas representam.

Quando essas instituições assumem como parte relevante de sua competência a garantia dos interesses dos integrantes das carreiras que elas supervisionam, elas se transformam em entidades corporativas desvirtuadas, pois ao contrário dos sindicatos e das organizações profissionais que trabalham em constante negociação com o Estado para a garantia dos interesses das classes que elas representam, os Conselhos da Magistratura e do MP não foram criados para representar uma classe de servidores públicos, mas para controlar a atuação dos integrantes dessas corporações, motivo pelo qual elas receberam várias competências administrativas que as entidades corporativas não têm.

Porém, a prática atual de tais conselhos indica que eles foram convertidos em entidades representativas das corporações que elas deveriam controlar, o que gera uma situação esdrúxula: as competências voltadas a evitar os desvios e garantir a eficiência são atualmente utilizadas para ampliar benefícios e estabelecer privilégios.

Talvez o fenômeno mais grave envolvido nessa corrupção das instituições do sistema de justiça seja a recente transformação da política remuneratória da alta burocracia do Judiciário e do MP em uma questão hermenêutica, pois quando os órgãos dessas instituições atribuem direitos indevidos a seus membros por meio de interpretações malabarísticas, essas decisões ficam blindadas contra qualquer tipo de controle democrático porque são beneficiados os interesse corporativos que cooptaram as instituições incumbidas de controlar esse tipo de corrupção.

Nos últimos meses foram publicadas várias notícias sobre a ampliação de vantagens remuneratórias ou benefícios de “caráter indenizatório” (!!!) para membros da magistratura e do Ministério Público, vantagens essas que não foram estabelecidas por leis democraticamente votadas, mas por decisões administrativas e judiciais baseadas no princípio constitucional implícito da isonomia entre as carreiras.

Essa série de decisões teve origem em um pedido apresentado ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pela Associação dos Juízes Federais (AJUFE) e pela Associação da Justiça Militar Federal (AMAJUM). Em maio de 2009, essas associações solicitaram que CNJ reconhecesse “a simetria constitucional entre os regimes jurídicos do Ministério Púbico Federal e da Magistratura federal, com a comunicação a esta das vantagens atribuídas àquele, como as de caráter geral e indenizatório”, o que teria como consequência a implantação dos seguintes benefícios:

1. auxílio alimentação;
2. licença prêmio;
3. venda de férias;
4. licença não remunerada para assuntos particulares;
5. licença para representação de classe, para membros da diretoria, até três por entidade;
6. auxílio moradia para locais de difícil acesso;
7. licença remunerada para curso no exterior;
8. garantia de gozo dos mesmos direitos reconhecidos aos servidores na legislação destes.

Ou seja, os magistrados pediram não apenas as vantagens ausentes da Lei Orgânica da Magistratura que estivessem previstas na LC n. 75/1993 (que estabelece o estatuto do Ministério Público da União), mas também toda e qualquer vantagem que também estivesse contida no Estatuto dos Servidores Civis da União (Lei 8.112/1990). A pretensão era tão descabida que foi negada liminarmente pelo Conselheiro José Adonis Callou de Araújo Sá (membro do MPU), que destacou a evidente incompetência do CNJ, pois a providência“significaria verdadeira norma autônoma ou sentença de eficácia aditiva de extensão de vantagens”. Acrescentamos ainda: uma decisão tomada por órgão com competências administrativas (e não judiciais), que criaria direitos sem obedecer à exigência de criação por lei, mas ao arrepio dela.

Pois bem, conforme trâmite no CNJ, o pedido foi posteriormente apreciado em setembro de 2010 pelo Conselheiro Walter Nunes da Silva Júnior (juiz federal que presidiu a AJUFE entre 2006-2008 e era beneficiado diretamente pela decisão), que entendeu ser desnecessária a edição de lei para a extensão requerida pelas associações de juízes, pois a “aplicação recíproca dos estatutos das carreiras da magistratura e do Ministério Público se autodefine, é autossuficiente, não necessitando de lei de hierarquia inferior para complementar o seu enunciado, de modo que se trata de princípio ordinatório, o qual possui comando imperativo”.

A falta de fundamento para justificar essa aplicação recíproca é contornada pela afirmação explícita de um fundamento vazio, que só é convincente para os próprios beneficiados: o argumento de que é evidente que os magistrados têm direito a todos os benefícios concedidos ao MP e aos servidores em geral.

Esse tipo de interpretação tradicionalmente encontrou óbice na jurisprudência, consolidada na Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Mas a interpretação criativa do CNJ contornou essa dificuldade com a afirmação de que não se tratava de extensão analógica, mas de uma “aplicação direta” (!!!) do art. 129, §4º, da CF, que determina a aplicação ao Ministério Público, no que couber, os direitos dos magistrados definidos no art. 93 da CF.

Assim, uma regra que determina a aplicação ao MP de certas garantias institucionais dos magistrados e de algumas regras sobre a estrutura da carreira previstas na Constituição, tornou-se artificialmente a justificativa para a aplicação aos magistrados de vantagens pecuniárias previstas em lei.

Esse voto divergente, em que os magistrados afirmam o seu direito de criar vantagens remuneratórias por decisão administrativa, afastava não apenas a necessidade de lei, mas também a incidência da súmula, que permaneceria vigente para todas as demais carreiras.

Tratava-se, pois, da criação pelos magistrados, de um benefício exclusivo para a magistratura, situação tão absurda que exigiu desse voto uma série de malabarismos hermenêuticos, como a defesa de que o CNJ tinha competência para decidir esse caso porque a ele compete a gestão político-administrativa do Poder Judiciário, sendo missão sua evitar o tratamento assimétrico dispensado à magistratura. Assim, chega-se ao incongruente argumento que alinha dois absurdos de forma contraditória: afirma-se a competência inconstitucional do Conselho de julgar o pedido porque ele teria competência para evitar tratamentos assimétricos, e sustenta-se que a conclusão não é baseada na aplicação da isonomia para poder saltar por cima da súmula n. 339.

Contando com a maioria, a demanda corporativa dos magistrados se converteu na Resolução 133/2011, já tratada aqui no blog em texto de Alexandre Araújo Costa, garantindo o pagamento do auxílio-alimentação com efeitos retroativos, também sem amparo jurídico, pois se o auxílio de fato tivesse caráter alimentar e indenizatório, só poderia ser pago prospectivamente. Esse ponto foi destacado em decisão posterior do Conselheiro Bruno Dantas, também do CNJ: “a necessidade fisiológica que fundamenta o direito à percepção de verba de caráter alimentar não se protrai no tempo, de modo que seu pagamento extemporâneo esvazia por completo a utilidade e a legitimidade da medida”.

Embora a constitucionalidade da Resolução ainda esteja em discussão no STF na ADI 4822, sob pedido de vista do Ministro Dias Toffoli e com votos pela improcedência dos Ministros Fux e Teori Zavascki, segundo decisão do CNJ, até 03 de junho de 2013, os tribunais já haviam pago quase R$250 milhões a título de pagamentos retroativos.

Também o CNMP ao julgar o procedimento de controle administrativo n. 0.00.000.000447/2011-40, em 21/09/2011, decidiu que não havia ilegalidade na autorização para que os órgãos do Ministério Público estaduais também pagassem o auxílio alimentação, apontando o precedente no acórdão: “O Conselho Nacional de Justiça decidiu, recentemente, que deve haver uma simetria de tratamento entre a Magistratura e o Ministério Público, reconhecendo desta feita, a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, e, consequentemente a legalidade da sua concessão em acréscimo a parcela única do subsídio”.

Esse argumento curiosamente contorna o fato de que a argumentação do CNJ é corporativa e inconstitucional por meio do tratamento dessa decisão administrativa como um precedente judicial: em vez de o Ministério Público exercer sua função institucional de custos legis, ele utiliza uma decisão absurda como base para garantir a si próprio vantagens indevidas. Nesse passo, fica evidente que o salto lógico empreendido pelos interesses corporativos é a mágica conversão de “decisões de juízes” em “decisões judiciais”. Mas essa mágica é convertida em entendimento oficial estratificado justamente porque beneficia as instituições que são incumbidas de controlar a apropriação indevida do patrimônio público.

Estava dado o sinal para que vários pedidos fundados no princípio da isonomia de tratamento entre ambas carreiras começassem a chegar aos órgãos de cúpula do Judiciário e Ministério Públicos estaduais[2], ao CNJ, CNMP e, inclusive ao STF, que, atuando na esfera administrativa com os mesmos poderes que os juízes teriam na esfera jurisdicional, reinventaram o direito de autonomia institucional: agora a autonomia administrativa e financeira é a desculpa (na prática inquestionável) utilizada para que o Poder Judiciário e o Ministério Público legislem em causa própria e possa deferir vantagens remuneratórias a juízes, promotores e procuradores.

Esse fenômeno de corrupção das instituições jurídicas, que ultrapassam suas funções constitucionais em busca de garantir privilégios corporativos, não será tratado juridicamente como corrupção porque não se trata de garantir o benefício de uma pessoa, mas de atribuir os privilégios de classes de servidores públicos. Por mais que eles próprios argumentem tratar-se de direitos, privilégio é a palavra adequada para designar benefícios que são criados para si próprios por agentes políticos do Estado, sem qualquer base democrática, por meio de argumentos malabarísticos em que juízes, promotores e procuradores reconhecem a si próprios um direito implícito de superioridade: uma igualdade no patamar superior, que para eles é um princípio evidente do sistema.

Essa situação contribui decisivamente para que a renda continue sendo concentrada no 1% mais rico da população (que os integrantes dessas profissões evidentemente integram, apesar do ultrajante discurso pelo qual suas entidades corporativas costumam defender a indignidade dos salários dos magistrados e dos membros do MP)[3]. E, de quebra, acentuamos o caráter regressivo do sistema tributário, ao inventarmos a alíquota zero para a remuneração que ultrapassa o teto remuneratório: em vez de tributar acentuadamente uma renda que representa uma manifestação eloquente de riqueza, o Estado concede a seus altos dignitários o direito de aumentar a sua remuneração sem pagar qualquer imposto.

Esse fenômeno revela a adoção de um discurso muito preocupante para a democracia, pois os integrantes da alta burocracia do nosso sistema de justiça não apresentam as demandas corporativas de seu pares como uma reivindicação sindical politicamente organizada e que devem ser concedidas por meio legislativo e avaliadas em termos de seus efeitos orçamentários. As instituições jurídicas convertem a questão política do estabelecimento da remuneração em uma questão hermenêutica, que é justamente o campo em que elas detém hegemonia.

Ao transformarem a definição de sua própria remuneração em uma operação exegética da Constituição, essas instituições ganham autonomia para definir suas próprias remunerações. De hoje em diante, elas estão livres de participarem, como as demais profissões, da necessidade de concorrer publicamente pela divisão dos bens arrecadados pelos tributos, pois elas podem se apropriar do erário por malabarismos hermenêuticos e por decisões administrativas que elas próprias deveriam impedir.

Essa situação kafkiana conduz a uma série de decisões excêntricas, já que elas têm de ser apresentar publicamente como algo que elas não são (como indenizações e não como aumentos além do teto) e elas precisam fazer isso em nome de uma isonomia inexistente.

Foi o caso, por exemplo, da iniciativa do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em instituir um auxílio-educação para seus magistrados e servidores, em até 25% do valor do maior subsídio pago por aquele Estado, o que pode alcançar o valor R$7.250,00, a depender da quantidade de filhos do(a) magistrado(a). O projeto, que ainda inclui uma ajuda de custo de 50% do subsídio por ano para aperfeiçoamento profissional, seguiu para o legislativo carioca acompanhado da mensagem 07/2014, cuja justificativa foi “dar tratamento isonômico assegurado em lei aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.” Ocorre que o também inconstitucional auxílio pago aos membros do parquet é de R$906,82 por dependente, podendo chegar a R$2.720,46.

Um cálculo de isonomia nada isonômico, como se pode ver, mas muito útil para gerar para o MP a possibilidade de aumentar administrativamente seus vencimentos em nome da isonomia com os magistrados que haviam aumentado sua remuneração em nome da isonomia com o MP. Com isso, inventamos o moto continuo dos aumentos salariais da alta burocracia do sistema de justiça.

Se prestarmos atenção aos efeitos desse modo estrategicamente perfeito de aumentar o próprio salário, podemos ver o quão interessante ele se apresenta para as associações, pois se inventou a ficção jurídica extremamente eficaz dos benefícios remuneratórios de caráter indenizatório. Quando elas formulam seus pedidos, o auxílio assume um caráter indenizatório que afasta a incidência do imposto de renda e permite ultrapassar o teto remuneratório. Porém, na hora de pagar o retroativo, ele é tratado como se tivesse caráter remuneratório, pois é preciso “recompor as perdas suportadas pelos membros durante esse período”, como disse um representante do Ministério Público paulista, deixando claro que o caráter indenizatório é meramente ficcional. Tudo isso sem precisar se limitar ao teto constitucional, já que, segundo as decisões, a concessão desses benefícios “indenizatórios” extras não possuem natureza de vencimentos.

Ou seja, o que se estabelece é uma espécie de jogo ganha-ganha corporativo, capaz de desafiar a lógica e a matemática, mas sustentado em função do abuso da autonomia orçamentária somado à benevolente atuação dos órgãos que, criados para regulamentar e fiscalizar o gerenciamento administrativo-financeiro do Judiciário e do Ministério Público, têm contribuído decisivamente para reforçar os privilégios corporativos desses grupos.

Auxílio-moradia

O mais recente episódio dessa cadeia de acontecimentos foi a concessão do auxílio-moradia. O tema já estava em discussão no CNJ há algum tempo, sem tratamento uniforme dos pedidos de providência[4] e procedimentos de controle administrativo aguardavam o resultado de vários mandados de segurança (ns. 26.794, 28.040, 27.460 e 27.514) em trâmite no STF.

Sem embargo, o próprio CNJ, adotando o entendimento da reserva de lei para o pagamento do auxílio-moradia, suspendeu resoluções dos tribunais regionais do trabalho da 8ª (PA e AP), 9ª (PR), 13ª (PB) e 19ª (AL) regiões, que instituíram o auxílio, ao deferir liminar requerida pelo procurador federal Carlos Studart Pereira no PP 0002162-56.2013.2.00.0000. Também por decisão liminar, em 15/08/2014, da Conselheira Ana Maria Amarante foi suspensa a Resolução n. 31, do TJRN, reafirmando decisões do próprio CNJ no sentido de que o benefício não pode ser concedido de forma irrestrita a todo e qualquer magistrado e que visa justamente a suprir faltas específicas, existentes em determinadas cidades.

Do ponto de vista jurídico, a controvérsia gira em torno do alcance da disposição contida no art. 65, II, da Lei Complementar 35/1979, a LOMAN, que diz o seguinte:

Art. 65 – Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:

(…)

II – ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado. 

Para as associações, a previsão do auxílio naquela lei aliada ao argumento da isonomia (ministros dos tribunais superiores, conselheiros do CNJ e juízes convocados podem receber) é razão suficiente para estender o benefício aos demais magistrados que não tenham residência na cidade onde trabalham. Ocorre que o art. 35, V, da mesma lei, estabelece como dever a residência do magistrado na comarca onde ele atua. Uma exigência parcialmente justificada pela necessária aproximação dos juízes com a realidade do local onde desempenham suas funções. Além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão da Ministra Cármen Lúcia no MS 28.024/DF, já tinha se manifestado pela necessidade de lei específica para a criação do auxílio:

“Esse auxílio-custo/moradia há de se dar, assim, nos termos da lei, ou seja, deve ser criado por lei que fixe os seus parâmetros de reconhecimento e exigibilidade. 1.No sistema brasileiro, cabe ao Estado-membro aprovar, se for o caso, a regulamentação sobre o auxílio-moradia que vier a ser concedido aos seus magistrados, conforme textualmente esclarecido no voto do Ministro Relator da Representação 1.417-DF (Min. Moreira Alves, DJ 15.4.1998)” Trecho da decisão da Ministra Cámen Lúcia no MS 28.024/DF, DJ 24.6.09.

Porém, essa não foi a posição mantida pelo Min. Luiz Fux ao deferir pedido de tutela antecipada na ação ordinária n. 1.773/DF, movida por alguns juízes federais, com a intervenção da AJUFE como assistente. Pelo impacto político e orçamentário que tem essa decisão, seus fundamentos merecem maior atenção, especialmente em função da extensão de seus efeitos a todos os juízes e membros do Ministério Público do Brasil, conforme resoluções do CNJ e CNMP editadas logo após o deferimento da tutela.

Além da reserva de lei específica e não decisão judicial como fundamento indispensável para a concessão do auxílio-moradia, a teor da LOMAN, outro fator importante para a compreensão do tema não foi levado em conta na decisão: do modo como concedido, o auxílio não tem qualquer caráter indenizatório, não exige justificativa ou prestação de contas para ser pago, constituindo-se em mais uma parcela pecuniária destinada a compensar o agente público pela função que exerce no cargo, função do subsídio.

Que os subsídios do Poder Judiciário, vinculados ao teto remuneratório pago aos Ministros do STF, constituem-se nos mais altos salários pagos no serviço público não é nenhuma novidade. O que aparece de distinto na decisão do Ministro Fux é que o subsídio é apresentado como uma forma injusta de remunerar a magistratura, prejudicada pelas sucessivas perdas em relação a outras carreiras do serviço público.

Nesse ponto aparece a primeira incongruência da decisão ao buscar suprir a exigência de lei. Se um dos fundamentos para a fixação dos subsídios em grau tão elevado é de que juízes e membros do MP merecem um tratamento remuneratório diferenciado de outros servidores (o que de fato já ocorre), qual o sentido de buscar na Lei n. 8.112/90 (Estatuto do Servidores Civis da União) o argumento para o pagamento do auxílio?

Destacar essa comparação esquecendo o quão distantes estão as remunerações entre as duas categorias evidencia justamente como se opera o jogo ganha-ganha de que dissemos acima: garantido o maior subsídio, resta somar outros benefícios.

Outras comparações entre situações incomparáveis são feitas na decisão. Por exemplo, põe-se lado a lado a condição de um magistrado que deve fixar-se definitivamente na sua cidade de lotação, por previsão constitucional e legal, com a de magistrados convocados para atuar fora de sua unidade, como é o caso dos que assumem função de caráter temporário nos tribunais superiores ou no próprio CNJ, em Brasília.

A decisão também apresenta outro argumento que chama a atenção:

“Ainda que assim não bastasse, um Juiz Federal percebe hoje mensalmente cerca de metade do que um Promotor de Justiça, um Juiz de Direito Estadual e, até mesmo, vencimentos inferiores aos de servidores de entidades paraestatais. Mesmo após a concessão do auxílio moradia, os juízes federais continuarão a receber bem menos do que os referidos agentes públicos.”

O argumento é deveras curioso porque utiliza uma flagrante inconstitucionalidade como fundamento válido para conceder o pedido dos magistrados. Ora, se segundo o Min. Fux um juiz federal titular, que hoje ganha R$25.260,20, recebe metade do valor de promotores e juízes estaduais, então estes estão ganhando cerca de R$50.000,00, valor que em muito ultrapassa o teto constitucional: R$29.462,25. Logo, a providência a ser tomada não seria a de conceder o auxílio-moradia, mas oficiar imediatamente o CNJ e o CNMP para apurar a violação à Constituição pelos órgãos que estão pagando salários desvinculados do teto, promovendo o corte dos excessos e a devida reparação ao erário por quem deu causa à sangria de recursos públicos.

A utilização de exemplos totalmente desconexos com o regime de subsídio na argumentação presente na decisão alcança um grau ainda mais estranho quando o Ministro afirma:

“E nem se diga que o referido benefício revela um exagero ou algo imoral ou incompatível com os padrões de remuneração adotados no Brasil. É que cada categoria de trabalhador brasileiro possui direitos, deveres e verbas que lhe são próprias. Por exemplo, juízes federais não recebem adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, participação nos lucros, FGTS, honorários advocatícios, bônus por produtividade, auxílio-educação, indenização para aprimoramento profissional, ou mesmo qualquer tipo de gratificação por desempenho. Os juízes brasileiros sequer recebem qualquer retribuição por hora extra trabalhada, o que é, destaque-se, um direito universalmente consagrado aos trabalhadores.”  

Novamente o recurso à analogia entre condições incomparáveis aparece como fundamento da concessão. Isso porque, excluindo-se alguns funcionários de empresas públicas e sociedades de economia mista brasileiras, cujo regime de trabalho é regido pela CLT, não há na estrutura remuneratória do serviço público servidores que recebam FGTS, participação nos lucros, honorários advocatícios, etc. A série de exemplos retoricamente apresentados como mais um motivo para a concessão não faz parte do universo de possibilidades de benefícios a que os juízes estariam “injustamente privados”, inclusive porque como agentes políticos só podem ser remunerados com base no subsídio (art. 39, § 4º, CF).

O que a linguagem empregada na decisão revela, e aqui em perfeita simetria com o parecer da Procuradoria-Geral da República várias vezes citado, é que para esse tipo de reivindicação corporativa deve prevalecer uma visão cristalizada, segundo a qual pouco importa a consistência jurídica da decisão, contribuindo para o desvirtuamento das regras constitucionais de remuneração no serviço público. Além de desconsiderar fatores econômicos, a absurda desigualdade de renda e acesso a serviços básicos por parcela significativa da população brasileira.

Como paradoxalmente escrito na decisão, importa que “sob uma ótica jurídico-principiológica, é de ressaltar que não devem existir castas no Poder Judiciário”, ainda que para tanto se reforce a própria casta judicial em detrimento do restante da sociedade.

Uma decisão tomada com fundamentos tão frágeis assim parece justificar a pressa do presidente da Associação Paulista do Ministério Público ao declarar que:

“Devemos pensar a questão do pagamento do auxílio-moradia a partir da decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, para frente. Tendo sempre em mente o seguinte: decisão judicial da mais alta corte, seja em liminar ou em definitivo, cumpre-se (…). Então, o esforço maior é para que todos os Estados cumpram o quanto antes esta decisão, mandando pagar o auxílio-moradia desde setembro. Porque, uma vez consumado este fato, a situação se consolida, e nós podemos dar passos adiante, que é o nosso objetivo.”

Entre os discursos corporativos e os dados

Não bastasse a obtenção de todas as vantagens remuneratórias de constitucionalidade duvidosa por incompatibilidade com o regime de subsídio, magistrados e suas associações seguem na linha de frente da luta pelo incremento de seus polpudos salários.

Se parece evidente que todo trabalhador procura as melhores condições, inclusive salariais, para sua própria carreira, assim como é das associações e sindicatos assumir esse papel em defesa de seus membros, mais claro parece ainda que, nas condições econômico-sociais do Brasil, magistrados ocupam uma posição demasiadamente privilegiada, seja qual for o ângulo de comparação como já demonstramos aqui no blog ao tratar da PEC 63/2013, o que torna sem sentido muitas das demandas corporativas da categoria.

Todavia, a situação se torna mais alarmante quando visualizamos os discursos que elas ensejam, manifestados inclusive nos autos de processos judiciais que passaram a ser suspensos em campanha coordenada pela Associação dos Juízes Federais/AJUFE, como moeda de troca para o alcance de gratificação vetada pela Presidência da República por ausência de previsão orçamentária.

Ao decidir suspender um desses processos, justificando que não assumiria a carga de trabalho do substituto enquanto a vaga não fosse preenchida ou fosse implantada a gratificação por acúmulo de função, destacou um magistrado federal em Niterói:

“Diante da necessidade de continuidade de serviço público essencial, e carência de juízes, é possível a acumulação, desde que o magistrado com ela concorde, expressa ou tacitamente. Esta acumulação não é coercitiva, a ponto de obrigar o juiz, bem como qualquer trabalhador, a atuar sem retribuição adequada. Nosso ordenamento jurídico, bem como tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, não admitem trabalho forçado, sendo tipificado como crime reduzir de alguém à condição análoga de escravo (artigo 149 do Código Penal)”. 

Para os que acreditam que a condição de julgar envolve a capacidade de fazer prevalecer o direito, independentemente do cálculo sobre se a norma beneficia ou não quem está investido da jurisdição, a decisão é lastimável. E novamente o argumento para fazer da própria função um instrumento de barganha é a isonomia: “É preciso acabar com essa discrepância de tratamentos. O Ministério Público trabalha menos e recebe valores maiores. Com a gratificação, o valor recebido pode ultrapassar o dos ministros do Supremo e não há nada que justifique isso”, disse Antonio César Bochenek, presidente da AJUFE.

Outras justificativas têm sido frequentes na batalha dos nossos juízes pela (super)valorização da carreira. Entre elas estaria a crescente insatisfação, o que estaria estimulando a exoneração de muitos juízes para ocupar outros cargos públicos. Mas esse não é o diagnóstico do Censo do Poder Judiciário, divulgado pelo CNJ esse mês, que ouviu 10.796 magistrados (64% de todos os juízes em atividade no Brasil).

Segundo o relatório, 91,8% responderam positivamente a afirmação “Estou satisfeito com a minha escolha profissional de ser magistrado”, e entre os magistrados que ingressaram na carreira nos últimos dois anos, apenas 3,4% disse ter realizado provas de concursos para outras carreiras. Entre os juízes federais, os mais insatisfeitos com a remuneração, esse número chega a 7,3%, ainda assim um número na contramão do discurso de que há uma grande evasão de quadros para outras carreiras públicas. E embora o censo não tenha apurado quantos juízes deixaram a carreira para ingressar na advocacia, eu nunca ouvi falar de um caso apenas, de modo que esse seria um dado interessante para as associações fundamentarem seus pleitos.

O problema de tratar essa questão apenas pelo viés corporativo da isonomia sem levar em conta dados globais sobre os salários e a distribuição de renda no país, como parece ser o direcionamento que o tema tem recebido até agora, é que ao invés de se excluir determinado benefício incompatível com a estrutura remuneratória do Estado brasileiro, cria-se a expectativa de ganho para todas as associações de carreiras que potencialmente podem alcançar alguma vantagem.

Cria-se, assim, um estímulo para a reprodução de um círculo vicioso que tende a destruir não só o controle democrático da transparência no pagamento de servidores públicos, viabilizado pelo regime de subsídio, mas também engendrar mecanismos seletivamente perversos de apropriação do erário por grupos profissionais já remunerados em patamar acima das reais possibilidades orçamentárias do Estado, o que no longo prazo é insustentável.

Foi nesse sentido que, também sob o fundamento da isonomia, os defensores públicos aprovaram no Conselho Superior da Defensoria Pública da União o pagamento do auxílio-moradia em igual valor pago aos juízes e membros do MP, R$4.377,73. E demonstrando que de indenizatório o auxílio não tem nada, salvo como discurso, a Associação dos Magistrados Brasileiros pediu a extensão do pagamento para os juízes aposentados. É de se imaginar como poderia ser justificado o requerimento: a inexistência de residência oficial no local onde o juiz goza a sua aposentadoria?

Isonomia seletiva e apropriação do Estado

Fato que merece observação no panorama descrito é como o argumento de isonomia acaba sendo articulado para promover mais desigualdades. Isso porque, sob a “ótica jurídico-principiológica” a que se refere o Ministro Fux, isolar do discurso jurídico a ideia de que a simetria de condições salariais entre magistratura e Ministério Público é um valor a ser preservado independentemente da complexidade de fatores econômicos e sociais envolvidos, reduz a isonomia a uma categoria jurídica instrumentalizada a serviço da manutenção de privilégios remuneratórios.

Uma dimensão fundamental da igualdade como princípio jurídico nas constituições modernas é a que cria expectativas legítimas de neutralização do exercício de pretensões fundadas no prestígio de caráter pessoal ou do grupo[5], como forma de debilitar o Estado de Direito. Em função disso, por exemplo, um artista não deve ganhar um concurso porque é filho de um mecenas; um rico empresário não pode ter direito a mais votos no sistema eleitoral que um pobre desempregado; um servidor público não deve ser promovido porque tem relações próximas com determinado político, do mesmo modo que de agentes políticos constitucionalmente investidos de jurisdição não é de se esperar o uso do poder para aumentar seus próprios vencimentos ou de seus pares. Se isso ocorre, a mensagem enviada a todos é a de que o adequado funcionamento das instituições ainda encontra limites estruturais frente à manutenção de posições sociais fixas, geralmente sustentadas pela aliança entre poder político e econômico.

Essa é uma consideração a ser contabilizada na análise sobre o significado da isonomia entre as carreiras e a previsão constitucional de autonomia orçamentária do Poder Judiciário e do Ministério Público, que não são uma carta branca para a aprovação de benefícios incompatíveis com o subsídio, nem uma espécie de curinga utilizado seletivamente para se apropriar de parte significativa do erário, sem que restem afetadas as regras do jogo.

Quando o Supremo Tribunal Federal, sobrevalorando o interesse corporativo de associações profissionais de membros do poder que ele próprio representa, produz decisões que põem em xeque o seu papel na proteção da igualdade entre os cidadãos, não vulnera apenas a vedação de tratamento desigual no Estado de Direito, mas a sua legitimação como instituição comprometida com o amplo acesso aos direitos fundamentais.

[1] A referência aqui se dirige às situações em que a racionalidade de um determinado subsistema social é substituída indevidamente pela de outro, de modo a estabilizar, no nível das expectativas normativas, a inviabilidade do funcionamento do sistema de acordo com seu próprio código. Cf. NEVES, Marcelo (2011) A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, p. 146 ss.

[2] Até agosto de 2013 já tinham instituído o auxílio os seguintes estados: Acre, Alagoas, Amazonas, Amapá, Bahia, Ceará, Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantins.

[3] Sobre essa temática, vide artigo “O topo da distribuição de renda no Brasil: primeiras estimativas com dados tributários e comparação com pesquisas domiciliares, 2006-2012” de Marcelo Medeiros, Pedro Souza e Fábio Castro e outros, disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2479685.

[4] A exemplo do PP n. 0002809-70.2012.2.00.0000 formulado pela ANAMATRA e o PP n. 0005069-57.2011.2.00.0000 da AJUFE.

[5] Cf. LUHMANN, Niklas (2010). Derechos fundamentales como institución: aportación a la sociología política. Ciudad de México: Universidad Iberoamericana, p. 287.

Em recente notícia veiculada na internet, anunciou-se que empresas como Facebook e Apple financiarão o congelamento de óvulos de suas empregadas que desejarem dedicar-se à carreira sem abrir mão de em um futuro longínquo usufruírem da maternidade. Assim, essas empresas garantem que suas funcionárias dediquem-se de forma competitiva à carreira profissional e respectivas promoções em igualdade em relação aos seus colegas homens.

A notícia foi apresentada nos seguintes termos:

Especialistas ouvidas pela NBC entendem que oferecer um aporte dessa magnitude é uma forma de dar um retorno às profissionais por dedicarem seus anos mais saudáveis às empresas. Ao optar pelo congelamento, elas têm a opção de manter os óvulos parados até o momento que acharem mais indicado para a gravidez.

A atitude foi vista como niveladora, porque as mulheres deixam de se preocupar com um relógio biológico e ganham mais liberdade de escolha, segundo a reportagem. Assim, Apple e Facebook dão um passo importante pela igualdade de sexos.[1] (Grifos acrescidos)

A questão que surge de imediato é se esse tipo de programa empresarial é uma promoção ao desejo de emancipação feminina ou se se trata de fortalecer ainda mais como padrão de empregado o trabalhador masculino. A dúvida ainda se torna ainda mais instigante quando se considera que essa forma de “investimento” e “incentivo” para que as empregadas congelem seus óvulos aproxima-se de uma forma de a empresa controlar o corpo de suas funcionárias em uma expressão típica de biopoder nos termos de Michel Foucault.

O biopoder foi utilizado como ferramenta essencial do capitalismo para inserir os corpos nos meios de produção de forma controlada e ajustada.[2]

Este bio-poder, sem a menor dúvida, foi elemento indispensável ao desenvolvimento do capitalismo, que só pôde ser garantido à custa da inserção controlada dos corpos no aparelho de produção e por meio de um ajustamento dos fenômenos de população aos processos econômicos. Mas, o capitalismo exigiu mais do que isso; foi-lhe necessário o crescimento tanto de seu reforço quanto de sua utilidade e sua docilidade; foram-lhe necessários métodos de poder capazes de majorar as forças, as aptidões, a vida em geral, sem por isto torná-las mais difíceis de sujeitar; se o desenvolvimento dos grandes aparelhos de Estado, como instituições de poder, garantiu a manutenção das relações de produção, os rudimentos de anátomo e de bio-política, inventados no século XVIII como técnicas de poder presentes em todos os níveis do corpo social e utilizadas por instituições bem diversas (a família, o Exército, a escola, a polícia, a medicina individual ou a administração das coletividades), agiram no nível dos processos econômicos, do seu desenrolar, das forças que estão em ação em tais processo se sustentam, operaram, também, como fatores de segregação e de hierarquização social, agindo sobre as forças respectivas tanto de uns como de outros, garantindo relações de dominação e efeitos de hegemonia; o ajustamento da acumulação dos homens à do capital, a articulação do crescimento dos grupos humanos à expansão das forças produtivas e a repartição diferencial do lucro, foram, em parte, tornados possíveis pelo exercício do bio-poder com suas formas e procedimentos múltiplos.[3]

Quando Nancy Fraser lembra que o grande problema do movimento feminista na segunda metade do século XX foi enxergar no Estado Social um reforço das opressões de gênero e acreditar que o mercado seria capaz de emancipar as mulheres das tradições machistas, a filósofa nos alerta para o perigo do mercado também reproduzir opressões e, inclusive, se valer de tradições machistas para explorar as mulheres ainda mais.

Nancy Fraser demonstra que os teóricos de filosofia abandonaram a análise e crítica do capitalismo, por serem estas consideradas redutoras, deterministas e ultrapassadas, sendo que a teoria feminista também perdeu o enfoque sobre a crise do capitalismo.[4]

As empresas contam com um padrão de trabalhador do sexo masculino e oprimem tanto homens quanto mulheres para que se adequem a esse padrão. As organizações esperam que seus funcionários dediquem-se 24 horas por dia, 7 dias por semana ao trabalho de forma que todas as demais áreas de sua vida devem ser cuidadas por uma outra pessoa, em regra do sexo feminino.

A premissa de gênero invisível aceita pela maioria das organizações empresariais é a de que o trabalhador deve esforçar-se ao máximo e dedicar-se tantas horas quanto forem necessárias para que o trabalho seja cumprido.[5] Delineando essa premissa, há a presunção implícita de que o trabalhador tem um corpo masculino que não carrega crianças e possui uma parceira ou esposa que cuide de todas as suas necessidades externas ao trabalho, como cuidar dos filhos, preparar sua comida, comprar e limpar suas roupas para o trabalho, manter a casa e outras propriedades e organizar sua vida social.[6]

Há de forma implícita uma assunção de que há uma divisão do trabalho em razão do gênero (divisão sexual do trabalho), tanto entre os trabalhadores de colarinho azul como entre os trabalhadores de colarinho branco, reafirmando o papel do homem e da mulher dentro da família e no mercado de trabalho ao se associar profissões como banqueiro, médico, advogado a homens e secretária, paralegal e enfermeiras a mulheres.[7] A cultura norte-americana recompensa homens de classe média que competem para provar sua masculinidade excluindo mulheres do poder em virtude de sua ausência de masculinidade, bem como outros homens que não se adequam aos padrões de masculinidade.[8]

Esse padrão nos leva a refletir sobre o seguinte questionamento do filósofo búlgaro, radicado em Paris, Tzvetan Todorov:

Vai na mesma direção a exigência de privilegiar o trabalho sobre todas as outras atividades da pessoa. O “bom” empregado, que receberá uma promoção, é o que se dispõe a sacrificar suas noites para participar de reuniões urgentes, ou seus fins de semana em casa para preparar a documentação do dia seguinte. Sua vida de família é forçosamente prejudicada. Os dois genitores, mas sobretudo os pais, quando têm postos de responsabilidade, só vêem os filhos nas manhãs de domingo, o que apresenta um problema para a carreira profissional das mulheres, menos prontas a sacrificar a vida familiar. No entanto, certas feministas as encorajam nesse caminho. Uma jornalista alemã que exerceu altas responsabilidades se interroga sobre as razões pelas quais tão poucas empresas de seu país incluem mulheres em seu quadro de direção, e fica desolada ao constatar: “Mesmo as que são diplomadas e se dizem emancipadas escolhem, por conforto, adequar-se ao modelo de dona de casa, ocupar-se dos filhos”.

         Tal afirmação subentende que a mulher que sacrifica uma parte da carreira para enriquecer sua vida por outras formas de crescimento não é verdadeiramente emancipada, isto é, livre. Portanto, projeta-se sobre as mulheres um modelo masculino já obsoleto, e até caricato, no qual só importa o sucesso profissional, no qual a liberdade é concebida como uma ausência de apegos, como uma vida afetiva deserta. As mulheres só podem escolher permanecer em casa por preguiça e desânimo, e não porque consideram que a relação com os filhos é um enriquecimento da vida. Enfim, o espantalho da “dona de casa” aí está para estigmatizar o fato de “ocupar-se dos filhos”: como se esta última atividade fosse uma condenação à exclusão, e como se se tratasse de um “ou isto ou aquilo” excludente – ao passo que hoje, a maioria das mulheres aspira tanto a trabalhar quanto a conviver com os filhos. Em vez de estigmatizar as mulheres por algo que, na realidade, é uma sabedoria, seria preferível, parece-me, reprovar os homens por não as imitarem, reduzindo um pouco as reuniões noturnas e a preparação de documentos em casa, para consagrar-se mais à interação com os filhos, experiência de uma riqueza excepcional.[9] (Grifos acrescidos)

         Assim, restam várias perguntas: será que o melhor seria mesmo incentivar que as mulheres congelem seus óvulos para que se pareçam mais com os homens e, com isso, atendam ao padrão de trabalhador masculino tão desejado pelas empresas? Ou seria mais adequado que os homens tivessem o incentivo para compartilhar de forma igual as responsabilidades pela gestação e educação de seus filhos? A verdadeira emancipação é aquela que obriga as mulheres a se adequarem a um padrão masculino de opressão que violenta tanto homens quanto mulheres?

Lara Parreira de Faria Borges é mestranda em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília.

[1]  Notícia: Apple e Facebook passam a bancar congelamento de óvulos para funcionárias. Disponível: http://olhardigital.uol.com.br/pro/noticia/44663/44663 Acesso em 20.10.2014.

[2] FOUCAULT, Michel. A história da sexualidade. A vontade de saber.  Volume 1, Tradução: Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1988, p. 132.

[3] Idem, p. 132 e 133.

[4] FRASER, Nancy. Mercantilização, proteção social e emancipação: as ambivalências do feminismo na crise do capitalismo. In: Revista Direito GV, São Paulo 7(2), jul-dez 2011, p. 618.

[5] McGINLEY, Ann C. Creating masculine identities: bullying and harassment “because of sex”. In: 79 University of Colorado Law Review 1151, 2008, p. 1162.

[6] Idem, p. 1162-1163.

[7] Idem, p. 1163.

[8] Idem, p. 1163.

[9] TODOROV, Tzvetan. Os inimigos íntimos da democracia. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 127 e 128.

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A essa altura do campeonato, o leitor já soube da polêmica da última semana relacionando Levy Fidelix e a homofobia. No debate presidencial da rede Record, o candidato à Presidência da República não poupou ofensas à comunidade homossexual. Questionado por Luciana Genro a respeito de sua opinião sobre o casamento homoafetivo, Fidelix soltou algumas pérolas: “pelo que eu vi na vida, dois iguais não fazem filho”, “aparelho excretor não reproduz”, e, ao final de sua réplica, ainda defendeu o tratamento psiquiátrico dos homossexuais, clamou a “maioria a combater a minoria” e os comparou a pedófilos. Assista você mesmo ao show de horrores:

Em reação, vários setores da sociedade civil se manifestaram contra a posição homofóbica do candidato. O deputado Jean Wyllys, em artigo publicado na Carta Capital, pleiteou fossem tomadas medidas judiciais contra a candidatura. A OAB encampou a manifestação e pediu à Justiça Eleitoral a cassação da candidatura de Levy. Vários candidatos se manifestaram em repúdio a Levy. Perplexos, muitos brasileiros manifestaram sua indignação (embora, infelizmente, muitos outros tenham apoiado). E outros procuraram o Ministério Público Federal a fim de que apresente denúncia por incitação ao ódio e discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.

Ninguém em sã consciência questiona que a opinião do Levy Fidelix é retrógrada, idiota e merece ser combatida na esfera pública. Mas será que as medidas propostas são válidas à luz de nosso ordenamento jurídico? Nesse post, pretendo problematizar essa questão à luz do direito à liberdade de expressão.

O primeiro ponto que pretendo destacar é o seguinte: desde o século XIII d.C., direito, religião e moral passaram progressivamente a se autonomizar em esferas sociais distintas. Se antes a moral e a religião se confundiam como  fundamentos normativos do direito na forma do direito natural, o intenso (e extenso) processo de pluralização das sociedades modernas tornou impossível que o direito continuasse a se legitimar com base em fundamentos morais e religiosos.

Esse movimento, institucionalizado com o constitucionalismo e os direitos de liberdade de crença/religião e a separação entre Igreja e Estado, tem duas consequências diretas. Com a laicização do Estado,  o indivíduo se tornou livre para exercer sua fé, desde que não violasse igual direito alheio. O Estado e o Direito, por sua vez, se burocratizaram e as normas jurídicas passaram a ter fundamento em si mesmas: ao invés de se apoiar na moral, o direito positivo passou a se apoiar na Constituição.

Esse novo modelo institucional incorpora uma concepção de pessoa diferente da adotada no Medievo e na Antiguidade. Antes, o indivíduo era concebido como parte de um todo orgânico, sem autonomia perante o social. Por isso, o comportamento sem sintonia com os valores socialmente aceitos era, também, um comportamento juridicamente proibido. Exemplo disso era o crime de heresia: o mero fato de adotar e pregar crenças diferente das oficiais era motivo suficiente para ser considerado um criminoso. Com John Rawls e Jeremy Waldron, podemos dizer que a heresia deixou de ser crime com a institucionalização da separação entre Igreja e Estado, que é um corolário da separação entre Direito e Moral. Ou seja, a esfera das crenças morais e religiosas deixou de ser um problema para o Estado, que apenas passou a ter legitimidade de intervir com a finalidade de proteger direitos.

Se na pré-modernidade era possível dizer que alguém era considerado pessoa por fazer parte de uma comunidade que compartilha valores, com o constitucionalismo a concepção de pessoa torna-se muito mais formal e abstrata. Um indivíduo não é parte de um todo coletivo, mas um feixe de direitos subjetivos conferidos pelo ordenamento jurídico. A heresia não pode mais ser crime porque ela não atenta contra direitos. Por mais que o herege ofenda a opinião daqueles que dele discordem, não pode ser legitimamente um criminoso tão somente por isso. O objeto da ofensa da heresia é o conjunto de valores morais/religiosos, não direitos abstratos de alguém ou de uma comunidade.

De acordo com John Rawls, essa nova concepção de pessoa se fundou em uma distinção entre política e metafísica. A metafísica é o espaço da plena liberdade, em que os indivíduos e comunidades são livres para adotar e pregar o conjunto de doutrinas filosóficas, éticas e religiosas que bem entenderem. Ninguém pode ser considerado um criminoso por adotar crenças e comportamentos associados a uma concepção metafísica específica, ou por difundi-la em seu grupo. É essa distinção entre política e metafísica que sustenta e torna possível a vivência em uma sociedade pluralista: se a metafísica é plural e os comportamentos são orientados por normas morais/religiosas das mais diversas, a política é o espaço da definição de regras de convivência comuns, que vinculam a todos os cidadãos. Na metafísica, o indivíduo é – como na concepção pré-moderna – parte de um todo indiviso, consubstanciado em um conjunto de valores. Na política, o indivíduo é um conjunto de direitos atribuídos mediante procedimentos institucionalizados em uma prática discursiva comum.

Nessa linha de abordagem, uma atividade somente pode ser considerada criminosa caso viole direitos de alguém. A dignidade da pessoa humana é garantida como uma decorrência do respeito aos direitos fundamentais que garantem a inclusão de um universo plural de concepções de bem. Não é, do ponto de vista jurídico – apesar de boa parte da doutrina jurídica pátria sustentarem o contrário – um valor intrínseco (metafísico!) da pessoa, mas uma representação conceitual do feixe de direitos fundamentais que caracterizam a concepção de pessoa em uma democracia constitucional.

Dito isso, podemos voltar ao caso de Levy Fidelix. Afinal, a proteção constitucional à liberdade de expressão protege o discurso dele?

A rigor, Fidelix disse o seguinte:

– “Pelo que eu vi na vida, dois iguais não fazem filho”;

– “Aparelho excretor não reproduz”;

– “que façam um bom proveito se quiserem fazer de continuar como estão, mas eu, Presidente da República, não vou estimular. Se está na lei, que fique como está, mas estimular, jamais, a união homoafetiva”;

– “o Brasil tem 200 milhões de habitantes. Se começamos a estimular isso aí, daqui a pouco vai reduzir para 100 [milhões]”;

– “esses que têm esses problemas, que sejam atendidos no plano afetivo, psicológico, mas bem longe da gente, porque aqui não dá”.

– “nós somos a maioria e vamos combater essa minoria”.

Homofóbico? Não há dúvidas!

Mas há crime ou violação aos direitos dos homossexuais?

Voltemos às distinções estabelecidas anteriormente. Em primeiro lugar, é inegável que o que Levy Fidelix disse é ofensivo à identidade de vários homossexuais. Ofensivo. Mas nem tudo o que é ofensivo é (i) crime ou (ii) viola direitos fundamentais. Há alguns anos, por exemplo, Dom Claudio Hummes, bispo de São Paulo, disse que a culpa da violência na cidade era dos ateus. Ofensivo? Sim. Eu, como ateu que sou, me senti ofendidíssimo na  natureza de minhas crenças. Mas perceba que Claudio Hummes não defendeu, em momento algum, que os ateus deveriam ser perseguidos – muito embora vários padres/pastores já tenham dito que os ateus devem ser combatidos. Não instigou, de forma alguma, a violação de direitos. Falou bobagem (até porque muitos dos países mais violentos do mundo são muito religiosos), mas o direito à liberdade de expressão não garante proteção alguma contra idiotice.

Muitos discursos são intrinsecamente ofensivos. Martinho Lutero e suas teses foram extremamente ofensivas à religião católica. Martin Luther King ofendeu a crença de muitos. As mulheres que lutaram pelo direito ao trabalho e por direitos políticos também ofenderam muitos conservadores. A publicação de uma revista como Playboy é ofensiva a muitos. Pra outros, as manifestações religiosas em rede aberta de televisão são extremamente ofensivas.

Mas é precisamente para garantir a possibilidade de ser ofensivo que o direito à liberdade de expressão existe. Se todos fossem politicamente corretos e apenas defendessem ideias tidas como corretas, não teria sentido algum haver liberdade de expressão. Afinal, todos teriam direito de falar o que quisessem, porque só haveria quem desejasse falar o que todos querem ouvir.  Ao falar do direito à liberdade de expressão, todos gostam de lembrar de casos como o de Martin Luther King e a possibilidade que esse direito deu a ele para defender mudanças estruturais extremamente benéficas para a sociedade.

É bacana lembrar da liberdade de expressão quando ela é utilizada para defender ideais com os quais concordamos.

Mas nosso compromisso com esse direito é testado quando somos obrigados a aceitar que aqueles que manifestam opiniões contrárias a nossas. Opiniões que consideramos odiosas. E é pra esses casos que a liberdade de expressão existe, como um direito formal que garante a qualquer um manifestar sua opinião substantiva sobre qualquer assunto. Evidentemente, há limites; e eles se escoram na observância dos direitos alheios. Ninguém pode sair gritando – o clássico exemplo – que o teatro está prestes a pegar fogo a fim de causar tumulto, e ninguém pode violar o direito alheio sob pretexto de estar escudado na liberdade de expressão. Mas, quando alguém opina abstratamente sobre algo, não pratica crime algum.

E é precisamente o que Levy Fidelix fez. Manifestou sua opinião sobre algo que seu sistema metafísico de crenças considera repugnante. Direito dele achar isso. Eu até considero que políticos deveriam se concentrar em discutir questões políticas, e não políticas fundadas em visões metafísicas do mundo. Mas é direito dos homens públicos fazer o contrário. E Levy usou o palanque para, assim como centenas de outros candidatos, falar mal dos que são “pecadores” a luz de suas crenças metafísicas. Linguagem agressiva? Sim, mas vários outros políticos usam tons agressivos.

Só pra pegar um exemplo (entre tantos!) do ex-Presidente Lula:

Lula fala em extirpar um partido político, Fidelix fala em “combater essa minoria”. Evidentemente, nenhum dos dois – até aqui – tomou nenhuma medida pra levar a cabo suas intenções. Não incitaram a violência diretamente contra ninguém; Levy ainda falou em respeitar a lei, ao dizer que “se está na lei, que fique como está”.

A liberdade de expressão protege os dois. E é bom para a democracia que seja assim! Sem censura, podemos usar o discurso do Fidelix para debater o quanto idiota suas ideias são, para apresentar razões para defender com ainda mais veemência os direitos dos homossexuais. A melhor resposta para as palavras de Levy Fidelix são as críticas que ele recebeu.

Pra finalizar, cito aqui dois episódios do direito americano que são exemplares da visão que defendi nesse artigo.

O primeiro deles é o caso National Socialist Party of America v. Village of Skokie. Em 1977, um membro do partido nazista norte-americano (é! Isso mesmo) anunciou a intenção de fazer uma passeata em um bairro judeu na cidade de Skokie (Illinois). Autoridades da cidade proibiram a passeata – primeiramente, exigiram que o movimento pagasse um seguro para danos à segurança pública, e depois terminaram por proibir o movimento. A Associação das Liberdades Civis Americanas propôs uma ação para possibilitar a passeata mas, derrotados, apelaram à Suprema Corte. E ganharam.

Em comentário ao caso (entre outros), o constitucionalista Ronald Dworkin diz o seguinte em seu livro Freedom’s Law:

(…) A opinião do Juiz Easterbrook para a Corte do Sétimo Circuito assumiu, pelo bem do argumento, que a pornografia tinha as consequências que os defensores da lei [que proibia a pornografia] alegavam. Ele disse que o argumento era ruim porque o ponto da liberdade de expressão é precisamente permitir ideias independentemente das consequências que se sigam a sua disseminação, mesmo consequências indesejáveis às liberdades positivas. “Sob a Primeira Emenda”, ele disse, “o governo precisa deixar que as pessoas avaliem as ideias. Grotesca ou sutil, uma ideia é tão forte quanto sua audiência permite… [O resultado assumido] apenas demonstra o poder da pornografia como expressão. (…)”. E isso é certo no direito constitucional americano. A Ku Klux Klan e o Partido Nazista Americano podem propagar suas ideias nos Estados Unidos.

Sei que pessoas decentes ficam impacientes com princípios abstratos quando vêem vândalos com pseudo-suásticas fingindo que o mais monumental e sangrento genocídio foi uma invenção de suas vítimas. O vândalo nos lembra de algo que muitas vezes esquecemos; o preço alto, quase insuportável, da liberdade. 

 

O segundo caso foi imortalizado no cinema, com atuações impecáveis de Edward Norton e Woody Harrelson em O povo contra Larry Flynt. O filme retrata o caso Hustler Magazine v. Falwell, de 1988, em que a revista pornográfica Hustler foi processada pelo pastor protestante Jerry Falwell por ter feito uma sátira com ele. A Suprema Corte decidiu que o pastor não teria direito a danos morais, já que a revista publicou o texto em exercício de sua liberdade de expressão. A sustentação oral, representada por Edward Norton no filme, é uma cena clássica que reflete bem como – acredito – devemos agir em defesa desse direito. Mesmo idiotas têm direito a manifestar suas idiotices. Cabe a nós criticá-los.

Me despeço com a cena do filme:

Na semana passada repercutiu na imprensa uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho que condenava uma empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 a uma trabalhadora que fora submetida, assim como suas colegas de trabalho, a uma espécie de “controle gestacional” por parte de sua gerência. Preocupada com a distribuição do trabalho nos períodos de ausências das gestantes, a empresa havia instituído uma forma de controle, por intimidação, das trabalhadoras do setor, a fim de que obedecessem a uma “fila” para exercerem sua atividade reprodutiva, submetendo seus desejos e projetos pessoais aos interesses econômicos do seu empregador. O caso é teratológico e gerou uma reação dura por parte dos Ministros que participaram do julgamento, os quais determinaram que fossem oficiados o Ministério Público do Trabalho e a Auditoria Fiscal do trabalho para investigação da conduta das empresas envolvidas (não por acaso estávamos diante de uma situação de terceirização trabalhista).

Não me causou espanto que se tratasse de uma situação de instrumentalização de trabalhadores envolvendo atendentes de call center e uma empresa terceirizada que prestava serviços de teleatendimento a uma grande empresa concessionária de telecomunicações. A novidade ficou por conta da visibilidade dada à questão, sempre tão bem camuflada “do outro lado da linha”, e da contundência da resposta judicial, que se apresenta como um ponto fora da curva em relação à jurisprudência sobre condições de trabalho em call centers.

Ao analisar a restruturação produtiva havida no setor de telecomunicações brasileiro após o processo de privatização, observa-se que o desenvolvimento tecnológico e o crescimento econômico verificados no setor a partir do ingresso do capital estrangeiro nesse ramo pautaram-se numa perspectiva de modernização e incremento da produtividade sem compromisso com a preservação e, muito menos, melhoria das condições de trabalho existentes no setor anteriormente.

O modelo de desenvolvimento então eleito seguiu o receituário neoliberal, autorizando processos de precarização do trabalho por meio da difusão da contratação terceirizada (com restrição do quadro de pessoal contratado diretamente pelas concessionárias a um mínimo de trabalhadores), intensificação do ritmo de trabalho, vulnerabilização do trabalho da mulher e de outros segmentos sociais marginalizados, e recrudescimento das condições coletivas de trabalho, uma vez que reduziu a base principal de trabalhadores dos sindicatos então representativos, pulverizando os novos contratados em entidades sindicais mais frágeis, o que, invariavelmente, implica redução dos benefícios trabalhistas e dos patamares salariais da categoria.

A categoria das trabalhadores em call centers é resultado representativo desse fenômeno e caricatura fiel do novo precariado brasileiro, na pertinente definição de Ruy Braga. Hoje, os números chegam a apontar 1,4 milhões de teleatendentes no país. E, de acordo com dados da RAIS — Relação Anual de Informações Sociais do Ministério do Trabalho e Emprego relativos ao ano de 2011, a categoria de trabalhadores que se ativa nesse setor é composta, em sua maioria, por mulheres (74% da força de trabalho), jovens (71% dos trabalhadores têm entre 18 e 29 anos), de classes média e baixa, com nível de escolaridade correspondente ao ensino médio completo (82,9%), que estão ingressando no mercado de trabalho, sub-remuneradas (81,3% percebem até dois salários mínimos) e inseridas em categorias sindicais frágeis. A mão de obra empregada no serviço de call center também é uma das mais rotativas do país.

A categoria, sem se afastar dos postulados tayloristas de gestão do trabalho, também encerra em si a aplicação das técnicas de gestão do trabalho pós-fordistas de forma bem delineada e, consequentemente, carrega as marcantes dimensões de dor e de doença que o novo modo de ser do capital tem imposto aos trabalhadores.

A tão festejada criação de empregos no setor, na verdade, é responsável pela criação de postos de trabalho precários, descartáveis, subjetivamente aviltantes e intimamente relacionados com o adoecimento e invalidez de um número considerável de jovens em situação de primeiro emprego. Ocorrências de assédio moral, sexual, cobrança excessiva de metas, controle e monitoramento aviltantes do trabalho (criando um panóptico eletrônico público, na feliz expressão de Selma Venco), controle do uso do banheiro, condições ergonômicas inadequadas, banalização das punições e aprofundamento dos níveis de alienação do trabalho compõem o quadro verificado no setor.

A invisibilidade desses trabalhadores, sobretudo em relação à esfera de regulação social do trabalho, é preocupante. Ao analisar a juridicização desse cenário de precariedade envolvendo trabalhadores em call centers do setor de telecomunicação, no lapso de 2005 a 2013, pude observar que também o Poder Judiciário Trabalhista se apresenta como palco de disputa entre os valores que regem a proteção ao trabalho e o apelo do neodesenvolvimentismo sem escrúpulos. E, se por um lado, a proibição da terceirização trabalhista no setor representou um endurecimento significativo da regulação trabalhista, no sentido de fechar a principal porta de acesso à precariedade, por outro lado, a atuação pontual e individualizada da Justiça do Trabalho em relação a cada um dos aspectos que compõem esse cenário de precarização do trabalho e precariedade da vida das trabalhadoras de call center, fragiliza e descontextualiza as violações cometidas pelos empregadores em relação à situação coletiva de precarização.

Ficou evidenciado que essa “turbação” da atividade cognitiva do judiciário fragiliza sobremaneira seu potencial de ser responsivo e exercer efetivamente a regulação das relações capital e trabalho, nos oferecendo rico panorama para pensar a complexidade e as contradições entre a função conservadora e legitimadora que o Direito do Trabalho exerce, em face do horizonte de resistência histórico e promissor que ele, simultaneamente, representa.

Sem apresentar respostas, mas, antes disso, colocando novas e, talvez, melhores perguntas que aquelas identificadas no início da pesquisa, o livro “Do outro lado da linha: Poder Judiciário, Regulação e Adoecimento dos trabalhadores em call centers” pretende inquietar e convidar a refletir sobre o direito do trabalho à luz da práxis de suas instituições de regulação.

Fica o convite para os leitores desse blog, para o lançamento que acontecerá no dia 30/9, às 19h30, no restaurante Carpe Diem (104 Sul).

Philip Burton, PhD candidate at Manchester University

Researching International Organizations and its modern concepts

  I’m voting Yes because I want Scotland to take responsibility. I’ve grown up in a country where there is always someone else to blame and I want that to stop. I’ve grown up in a country where political conversations fall on deaf ears and I’ve grown frustrated. Over the past two years, since the announcement of the referendum on Scottish Independence, I’ve been witness to a country rousing itself from a slumber – I’ve watched my country grow up. 97% of people eligible to vote in Scotland have registered to do so in the referendum. If the sun shines on Thursday as many as 90% of them may turn out to vote. This is democracy on a scale which has not been seen in the UK for 50 years. On the eve of the referendum, with the polling too close to call, I would like to share the reasons I’m voting Yes. I’m voting Yes because I think small is beautiful. One of the major claims of the Unionist movement is that together we are strong, together we are powerful. Well, I don’t want that. I think strength leads to complacency, I think power corrupts. A strong state does not need to listen to those who disagree, a powerful state does not need to build compromise across society. Strength and power are futile in the face of alienation and I think alienation poses the greatest risk to our way of life. I prefer small, and sensitive. Clearly power and strength are useful in terms of protecting material wealth but I believe that in an open, engaged society less can be made to go further. Across Europe the highest ranked states in the human development index are small. I like human development. There are a lot of arguments against independence and many are unanswerable. I think independence certainly means embracing a lot of uncertainty, but one thing that I am certain about is that the future does tend to be uncertain. In many cases, the ferocity of the claims made against independence make me wonder how it’s possible for any small nation to exist, let alone thrive. But while I go on wondering, small states go on thriving. To take one example, we are told that all the banks will leave Scotland if it becomes independent leaving us without a key source of revenue. Once they have left and inevitably fail, bailing them out will bankrupt us. This doublespeak is pervasive in a debate where all the major UK political parties and all the major UK news-outlets maintain a united front for the Union. To their staff, the major financial institutions say they have no plans to move operations (jobs) but will move headquarters (liability when things go wrong). This is not meant to undermine the seriousness of the challenges that lie ahead. This is not meant to convey an uncritical belief that the grass will be greener with a border in between. Choices must be made. Independence will mean making a trade-off between a progressive and inclusive immigration policy and keeping border control as flexible as possible. It will involve striking a balance between removing nuclear weapons from Scotland and maintaining defence jobs which play an important role in our economy. Independence will involve accepting that the fruits of change may take a generation to ripen. Many people living in Scotland today will not live to see the benefits and I doubt if I’d have the courage to risk a lifetimes worth of personal investment in a state, in a society, on the chance of a better one. But, in an independent society hard decisions must be made. I believe these few are far outnumbered by the young Scots, the unborn Scots, the Scots who live far away and do not yet know its name, but will one day call Scotland home. I don’t believe a vote for an independent Scotland is the same as nationalism. My vote is not for isolation. Nor do I think Scotland should be independent because its people are somehow different from those I’ve met from the rest of the United Kingdom, Europe or indeed the world. It is partly because of this innate similarity between human beings that I am unhappy that we do not possess a written constitution which defines the relationship between citizen and state (one of four states globally) and elect our government by the so-called ‘first-past-the-post’ system which disregards proportionality and renders millions of votes meaningless (the only country in Europe to do so). I also am unhappy because I don’t think either of these systems is fair. And I don’t think that the people of England, Wales or Northern Ireland deserve these institutions any more than Scots do. Despite this, over history the apparatus of British governance has demonstrated itself to be extremely good at two things: ruling an empire and resisting change. I don’t think either of these is a virtue. A Union only in name, an Empire confined to its shores; I do not hold any great hope for change to be achieved from the inside. I believe that a vote for independence is a vote for greater connections with the wider world and could serve as a catalyst for change from the complacent, ’island’ mentality which envelopes Britain presently. I believe that fewer certainties at home will lead to us placing greater faith in the international. I believe this because as a Scot, a Brit, a European and a human I can see as clearly as any that identity is never absolute, nor is it ever the answer. And because identity is never the answer and because so much is yet to be resolved, there is a lot to be afraid of. Anyone who says otherwise is daft. But, this is how it should be – independence is not a destination, it is not a promised land. Independence is waking up each day and making the world we want to live in each day and taking responsibility for our actions each day. This is a terrifying prospect and my respect for those who wish to preserve the unity, security and traditions of our present state remains undiminished. But, if you don’t feel afraid when you think of your place in the great project that is the human race, you’re probably doing it wrong.

 Martin Browne, Law Practicer at Burton Copeland

Associate Researcher of the Manchester International Law Centre

I am British, for 300 years the island of Britain has been in full union with England and Wales as part of the same country as Scotland. Each, along with Northern Ireland is a strong resilient nation, uniquely and voluntarily part of the United Kingdom, one of the greatest, most powerful, innovative and democratic states to have ever existed.

I am British, (I am also Irish) but I am not Scottish, and so I have not been given the option to vote in this referendum on whether part of the Union dissolves and secedes from UK, but there is a strength of feeling in the UK in that the overwhelming majority of the population do not want Scotland to become an independent state, they think that we are ‘Better Together’. Allow me to set out a few reasons why.

Principally, there is no good reason to believe the Scottish people are currently being denied their right to self-determination, the future prospects of an independent Scotland are not sufficiently clear such that it would be a beneficial step for a new state to be created. At this point in time, and especially since devolution was established following a referendum in 1997, the Scottish people have had better representation of their interests than other constituent parts of the UK. Along with a directly elected legislative assembly that has broad competencies to govern domestic issues (and from 2016 enhanced tax raising powers), the Scottish people have had Members of Parliament in the most senior and influential ministerial roles in London including a Prime Minister between 2007-2010 and Chancellor between 1997-2010.

When Scottish interests have not been fully considered, this has been during periods of rule by the Conservative party. In this regard they are even more similar to those of us in the North of England who have been ignored and mistreated by illiberal, protectionist and corporatist policies. As Scotland has 1 out of 59 Conservative MPs, Greater Manchester has 2 out of 27, and 1 out of 16 in the North East of England. That alone does not justify independence, it does however justify remaining part of the country, conversation and national debate.

The UK is a large and active state in a number of international bodies. Critically for the UK, it has a seat on the P5 UNSC and is the third largest EU member state giving it an incredibly influential role based upon its history, population, and GDP which will all be detrimentally affected in the event of Scotland saying ‘Yes’ to independence. Other practical considerations include the loss of 10% of armed service personnel, impacting the ability of the UK to commit to current and future humanitarian commitments. More acutely, the soft power of the UK will diminish, although probably guaranteed successor-state status, the UK will no longer be seen as resilient in control of its own affairs, or able to contribute financially, diplomatically or militarily. There is a reason that Obama has called for the UK to remain a united, robust nation and that China prefers the strongest trading partner possible.

There are very few differences between the British-English and the British-Scots. Our recent history has been entwined. We share the same music, sporting heroes, politicians, television and films. There is more that binds us that divides us, the mutual benefits of the partnership should continue to develop, those bonds should not be destroyed when there is not sufficient popular will for the seismic change.

Throughout history, independence campaigns have resulted in overwhelming displays of public unity in favour of that significant and permanent step. In South Sudan in 2011 the margin of victory was 98%, following the breakdown of the USSR, the lowest winning margin was 50% (Latvia) and highest 100% margin (Azerbaijan). Even the agreement constituting the legal platform for this referendum states that “[it] should deliver…a fair test and a decisive expression of the views of the people of Scotland”. Whatever the result, it will be very close. The people of Scotland are split down the middle, there is nothing decisive about this referendum. That is not to say it will lack legal power and effect, against what may be desirable, the threshold to be honoured is 50%+1. But it may lack the respect required, it may make the process of establishing independence tricky and it may not allow an independent Scotland to thrive as it could continue to do so from within the United Kingdom.

I have no doubt that an independent Scotland, if it held overwhelming public support, with a concrete plan on building a sustainable economy would be strong enough to survive on its own. It is a beautiful country, rich in natural resources, dramatic landscapes and a raft of potential to exploit. If you have never been to Scotland, go if you can. However the campaign for independence has become too idealistic, proposing to retain all the benefits of being part of the UK whilst making everyone better off.

A vote for independence cannot be based on false promises, false hope. Leaders of the Yes campaign have showered voters with an expensive shopping list of policy proposals. There needs to be honesty in these debates, equally the UK should be honest about how the Scottish people can be treated better under future governments. Without a currency, a concrete and balanced economic plan, without negotiations and answers to questions on continuity in organisations such as NATO and the EU, I don’t think a politician of integrity would be asking the Scottish people to vote at all.

Within the one, are many. There has always been a sense of that feeling within our largely unwritten constitution. With the constituent parts of the Kingdom working together we are greater. With the youthful, re-energised, politically active Scotland, the UK will be able, in the next 18 months, to face the tightest General Election in 35 years, an EU referendum on a knife-edge, constitutional change, and a catalogue of many other unseen challenges, we need Scotland just as the Scottish people do.