Onde termina a zetética e começa a dogmática?

É bastante comum, no meio acadêmico jurídico, que se imponha a oposição entre zetética e dogmática. A zetética coloca em questão os conceitos jurídicos, investigando e questionando, com abordagem crítica, suas origens teóricas, filosóficas e históricas. A dogmática, por sua vez, é o mundo em que os conceitos são aceitos como dados do mundo jurídico. Um dogmático é um lógico por excelência. Sua tarefa é extrair conclusões de premissas inquestionáveis, percebidas como pilares inabaláveis do direito. Um zetético é um filósofo, alguém que tem a audácia de mostrar que a solidez postulada pela dogmática se dissolve no ar.

São duas abordagens aparentemente inconciliáveis sobre o direito que dão origem a outra distinção, a que opõe prática à teoria. Teoricamente, o direito funciona assim, com base em premissas “a”, “b” e “c”… mas, na prática, é preciso considerar os fatores “x”, “y” e “z”. O direito que você aprende na faculdade é um, mas o que existe na prática dos tribunais é outro. No curso de direito, você começa aprendendo disciplinas teóricas, “zetéticas”: sociologia, filosofia, história do direito, economia, antropologia, e por aí vai. É a parte chata do curso, dizem. Depois, você aprende “direito de verdade” (a dogmática): direito civil, processo civil, direito constitucional, direito penal, que é “realmente direito”. E mesmo dentro dessas disciplinas “dogmáticas” a distinção entre dogmática e zetética se reproduz: há a teoria do direito civil e o direito civil positivo. Há a teoria processual e o processo civil. E na dogmática o que interessa é como os tribunais realmente aplicam o direito, não como o estudamos “na teoria”.  Quem nunca ouviu discursos parecidos com esses?

Mas essa divisão entre teoria e prática, entre zetética e dogmática, não faz nenhum sentido. Ou melhor: faz tanto sentido quanto a distinção entre teoria e prática para um físico nuclear. Se um físico encontrar uma discrepância entre os resultados obtidos em um experimento de laboratório e a teoria, vai ter que encontrar uma de duas saídas: (i) ou considera que o experimento está errado e tenta descobrir porque ele não se acomoda na previsão teórica, ou (ii) encontra um erro na teoria e procura reelaborar a teoria. Isso se ele for sério e não pretender formular hipóteses ad hoc casuísticas para explicar a discrepância ou dizer “sabe como é, né? Teoria é teoria, prática é prática” e, cinicamente, lavar as mãos. O mesmo vale para o direito. Quando alguém opõe zetética a dogmática como conceitos e práticas opostos, na verdade está lavando a mão e apontando que, no mundo do direito, vale tudo porque o que importa é a “prática”, não a “teoria”.

Não estou dizendo que a distinção entre zetética e dogmática não faça sentido. Mas é uma relação de complementaridade e coordenação. Não existe zetética sem dogmática, nem dogmática sem zetética. Os conceitos da dogmática não nascem da prática dos tribunais, mas de reflexões filosóficas, sociológicas, econômicas e políticas, e são selecionadas e talhadas como argumentos jurídicos pelos tribunais e como argumentos teórico-filosóficos consolidados pela práxis acadêmica. Mesmo que muitas vezes não sejam aplicados exatamente como prescritos no meio acadêmico, os conceitos da dogmática derivam dali, não dos tribunais ou do Legislativo.

Mesmo textos legislativos, que derivam do Parlamento, somente têm seu sentido apreendido por meio da reflexão teórica própria da zetética. E, em boa parte das vezes, as propostas legislativas derivam de reflexões teóricas prévias. O texto da Constituição brasileira derivou de outras constituições e de alguns séculos de reflexão teórica sobre as idéias de liberdade, igualdade, direitos fundamentais, controle de constitucionalidade, democracia, representação política, República, estado de emergência, entre tantas outras. Os textos do Código Civil e do Código Penal derivaram de estudos teóricos prévios que adotam conceitos discutidos previamente discutidos no meio acadêmico. O mesmo ocorre com a jurisprudência: mesmo que muitas posições debatidas nos processos judiciais derivem de raciocínios institucionais, daí não se segue que a lógica seja própria da dogmática jurídica, extraindo-se conclusões lógicas das premissas elencadas conforme critérios oriundos da hermenêutica tradicional. Muitas vezes – especialmente em casos nos quais as questões debatidas são pouco usuais e desafiam os limites da dogmática -, é necessário debater as próprias premissas conceituais que instruem a prática interpretativa. E, nesses casos, os próprios tribunais têm que se deparar com as fronteiras do direito e, se quiserem adotar uma postura legítima, precisam adotar uma postura zetética.

Por outro lado, a zetética também necessita da dogmática. Afinal, a não ser que se deseje construir uma filosofia vazia de significado institucional – uma concepção estritamente moral/ética do direito -, a dogmática é o material próprio de reflexão da teoria jurídica. É por meio da análise da dogmática e das práticas institucionais que conceitos como justiça e legitimidade são estudados, destilados e criticados. Não é por menos que John Rawls, em Justiça como Equidade, apontou que uma das principais funções da filosofia política é, ao mesmo tempo, criticar e justificar as práticas concretas das instituições, por meio de um raciocínio que leva as premissas da práxis a um nível de racionalidade mais abstrato. Sem prática institucional – ou seja, sem uma dogmática instrumentalizada – não há como desenvolver raciocínio filosófico adequado sobre o direito.

Em suma, é preciso haver um equilíbrio necessário e complementar entre dogmática e zetética. Sem um lado da equação, o outro lado não funciona direito. Mas não podemos confundir os dois lados, que permanecem distintos e com funções muito particulares. Quando a dogmática pretende ocupar o lugar da teorização jurídica e busca dar fundamento a si mesma, há autoritarismo institucional. A crítica se esvai. O argumento de autoridade se torna a regra. O manual de direito escrito por um juiz conhecido acaba se tornando a referência não por sua qualidade argumentativa, mas porque deriva de uma autoridade. Não que um manual de direito escrito por uma autoridade não possa ser excelente referência teórica, evidentemente. Mas sua força necessita derivar de sua qualidade analítica, não da autoridade institucional que replica e reforça conceitos doutrinários derivados da prática judicial. Por outro lado, quando a zetética pretende ocupar o lugar da dogmática, há esvaziamento da função institucional. Há o perigo do autoritarismo acadêmico, em que reis filósofos desprezam a consolidação conceitual insculpida na história político-jurídica e assumem para si a missão messiânica de estruturar a prioristicamente o próprio sentido do direito. Evidentemente, esse é um risco menor, já que teóricos normalmente não têm poder institucional para implementar seus ideais por meio do processo político. Mas é um risco sempre presente, como ilustra o exemplo trágico do papel exercido por Carl Schmitt na Alemanha nazista.

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