A conhecida polêmica sobre a funcionalidade da competência do Senado Federal em suspender os efeitos de leis declaradas inconstitucionais pelo STF, em sede de controle difuso, ganhou há alguns meses mais um elemento. Trata-se da decisão do ministro Teori Zavascki que, além de conhecer e dar provimento à controversa Reclamação nº 4.335/AC[1], delineou novas balizas para o debate acerca dos limites da deliberação do Tribunal sobre o alcance dos efeitos de suas próprias decisões.

Relembrando a discussão em torno do tema, a reclamação foi proposta pela Defensoria Pública da União em 04/05/2006, contra ato do juiz de direito da Vara de Execuções Penais de Rio Branco/AC, que se negara a apreciar pedido de progressão de regime de onze condenados por crime hediondo. Por entender inaplicável ao caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 82.959/SP, julgado três meses antes, o juízo de execuções penais afastou a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei 8.072/90, que estabelecia a exigência do cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Ou seja, afirmando que a inconstitucionalidade havia sido pronunciada em sede de controle difuso, portanto desprovida da eficácia erga omnes e do efeito vinculante próprios das ações diretas, o juiz reafirmou a validade do dispositivo legal inconstitucional no caso concreto.

Distribuída ao ministro Gilmar Mendes, a reclamação teve o pedido de liminar deferido para que o juízo de primeiro grau avaliasse o preenchimento dos requisitos da progressão, independentemente da expedição de Resolução do Senado Federal que suspendesse a eficácia do dispositivo declarado inconstitucional, como dispõe o art. 52, X, da Constituição. Mais tarde, em seu voto, Gilmar Mendes fez um apanhado histórico do significado daquela competência, desde o seu surgimento na Constituição de 1934 até a acomodação do instituto com a ampliação dos mecanismos de controle abstrato e concentrado previstos na Constituição de 1988, passando pela discussão sobre a discricionariedade ou obrigatoriedade da edição da resolução pelo Senado. Então, a partir da compreensão de que aquela atribuição “se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje inevitavelmente ultrapassada”, o relator descreveu uma série de razões para sugerir que o significado daquele dispositivo constitucional teria passado por uma mutação constitucional[2], e que de acordo com essa nova orientação, ao Senado restaria apenas dar publicidade à suspensão da lei declarada inconstitucional pelo STF em controle incidental, fazendo publicar no diário oficial da União o seu conteúdo.

A ideia foi encampada pelo ministro Eros Grau, cujo voto destacou que “o intérprete há de construir a norma respeitando a coerência interna do texto, sujeito a uma série de associações, oposições e homologias que conferem sentido ao texto, de modo que, em verdade, não inventa a norma”, reconhecendo que a sugestão do colega não se limitava a interpretar o texto do inciso X, do art. 52, mas implicava o câmbio do próprio texto constitucional. Nesse sentido, Eros Grau conferiu um sentido mais amplo ao conceito de mutação constitucional, afirmando que nela “caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro”, para então dizer: “estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância”[3].

A reação da doutrina não tardou[4]. Nem a de outros integrantes da Corte, como a do ministro Sepúlveda Pertence, que já no início do seu voto destacou: “…não me animo à mutação constitucional proposta. E mutação constitucional por decreto do poder que com ela se ampliaria; o que, a visões mais radicais, poderia ter o cheiro de golpe de Estado. Às tentações do golpe de Estado não está imune o Poder Judiciário; é essencial que a elas resista”, lembrando que a adoção da proposta de Mendes esvaziaria a própria ideia das súmulas vinculantes, instituídas pela EC n. 45/2004. No ponto, foi acompanhando por Joaquim Barbosa, cujo voto registrou que o acolhimento da tese da mutação afrontaria aquilo que Alexander Bickel chamou de virtudes passivas da justiça constitucional, ultrapassando os marcos definidos pelo texto. Em seguida, ainda na sessão de 19/04/2007, dizendo-se admirador de Jean-Pierre Vernant (citado em passagens do voto de Eros Grau), pediu vista dos autos o ministro Ricardo Lewandowski, justificando: “porque gostaria de examinar exatamente se essa passagem do mithos ao logos permite que façamos uma alteração tão radical no nomos que é a base da polis”.

Seis anos após o pedido de vista, no dia 16/05/2013, Lewandownski devolveu os autos com voto que acompanhou a divergência aberta por Sepúlveda Pertence. E em meio à demora na conclusão do julgamento o próprio STF já tinha editado súmula vinculante[5] sobre o tema, o levou à discussão sobre a perda do objeto da reclamação (ainda que o novo parâmetro tivesse surgido após a própria reclamação). Naquele momento, a questão da extensão do efeito vinculante aos fundamentos das decisões nos recursos extraordinários ainda não se encontrava cristalizada no entendimento do Tribunal, gerando um caloroso debate, em especial entre os ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, quando este perguntou se Mendes declarava a inconstitucionalidade do art. 52, X, do texto constitucional, e ouviu como resposta: “Vossa Excelência ter-me-ia honrado se tivesse lido o voto ou lido o artigo que escrevi sobre o assunto.(…) Um pouco de respeito é devido.” Contudo, a íntegra do debate, que era transmitido e gravado pela TV Justiça, acabou sendo censurada com o corte de 9 minutos, conforme noticiou o site Os constitucionalistas.

Se num primeiro momento a jurisprudência do STF[6] estava se desenhando pela ampliação do alcance da vinculação também aos fundamentos das decisões em controle difuso, em seguida, a partir do voto do ministro Carlos Velloso no AgR na Reclamação nº 2.475/MG, o Tribunal passou a adotar entendimento contrário:

O efeito vinculante, evidentemente, é para o que foi decidido pela Corte. E o que foi decidido está no dispositivo do voto do Relator, fielmente resumida na ementa do acórdão (…) É verdade que, no voto do Ministro Relator, foi dito que a contribuição poderia ser instituída por lei ordinária e que ‘essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída – que são objeto desta ação- é materialmente ordinária’. Também no meu voto isso afirmei. Tais afirmativas, no entanto, constituem fundamentos dos votos, ou seus motivos. No que me concerne, obiter dictum. De um modo ou de outro – fundamento ou obiter dictum – não  integram o dispositivo da decisão.[7]

E apesar do fato de nem todos os ministros terem se manifestado expressamente sobre a rejeição da tese da vinculação transcendente dos fundamentos das decisões, a partir de então se seguiram várias decisões nesse sentido[8], inclusive na Reclamação nº 10.604/DF (contra acórdão do TSE sobre a aplicação da LC n° 135/2010, a chamada “lei da ficha limpa”), onde o tema parecia ter se consolidado[9].

Entretanto, o término do julgamento da Reclamação nº 4.335/AC em 20/03/2014, com o voto do ministro Teori Zavascki trouxe novamente a discussão à tona. A manifestação adota como “pressuposto lógico inafastável a força expansiva ultra partes”, acolhendo a ampliação da vinculação sobre os fundamentos dos pronunciamentos do Tribunal, inclusive os relativos ao exercício de sua jurisdição difusa:

Considerando, assim, a força expansiva dessas tantas outras decisões do Supremo Tribunal Federal, além daquelas de que trata o art. 52, X da Constituição, resta saber se todas elas, em caso de descumprimento, dão ensejo ao imediato ajuizamento de reclamação perante a Corte Suprema. A resposta afirmativa a essa questão, bem se percebe, transforma o Supremo Tribunal Federal em órgão de controle dos atos executivos que decorrem, não apenas das decisões que toma em sua competência originária – como as ações de controle concentrado de constitucionalidade e as ações de descumprimento de preceito fundamental –, como também de todas as demais decisões por ele tomadas, quando revestidas, em alguma medida, de eficácia expansiva. Não há dúvida de que o descumprimento de qualquer dessas decisões importará, em maior ou menor intensidade, ofensa à autoridade das decisões da Suprema Corte, o que, numa interpretação literal e radical do art. 102, I, l da Constituição, permitiria a qualquer prejudicado, a intentar perante a Corte a ação de reclamação para “garantia da autoridade de suas decisões”. Todavia, tudo recomenda que se confira interpretação estrita a essa competência, a exemplo do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação àquela prevista na letra f do mesmo dispositivo (…)

Porém, a criação da categoria da força expansiva não foi a única inovação do voto do ministro Zavascki. Ao vislumbrar que a adoção desse entendimento atrairia a competência da Corte para uma infinidade de reclamações constitucionais baseadas na “ofensa à garantia da autoridade das decisões” (art. 102, I, l, CF/88) – o que segundo ele, transformaria o Tribunal numa Corte executiva, o voto sugere uma alteração do critério de legitimação ativa para a propositura das reclamações, por analogia à lista de legitimados para as ações diretas de inconstitucionalidade (art. 103, CF/88). Nas palavras do ministro:

O mesmo sentido restritivo há de ser conferido à norma de competência sobre cabimento de reclamação. É que, considerando o vastíssimo elenco de decisões da Corte Suprema com eficácia expansiva, e a tendência de universalização dessa eficácia, a admissão incondicional de reclamação em caso de descumprimento de qualquer delas, transformará o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte executiva, suprimindo instâncias locais e atraindo competências próprias das instâncias ordinárias. Em outras palavras, não se pode estabelecer sinonímia entre força expansiva e eficácia vinculante erga omnes a ponto de criar uma necessária relação de mútua dependência entre decisão com força expansiva e cabimento de reclamação. (…). Assim, sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do Supremo Tribunal Federal, é de ser mantida a sua jurisprudência, segundo a qual, em princípio, a reclamação somente é admitida quando ajuizada por quem tenha sido parte na relação processual em que foi proferida a decisão cuja eficácia se busca preservar. A legitimação ativa mais ampla somente será cabível nas hipóteses expressamente previstas na Constituição ou em lei ou de atribuição de efeitos vinculantes erga omnes – notadamente contra atos ofensivos a decisões tomadas em ações de controle concentrado de constitucionalidade e a súmulas vinculantes, em que se admite legitimação ativa mais ampla (CF, art. 102, § 2º, e art. 103-A, caput e § 3º; Lei 9.882/99, art. 13, e Lei 11.419/06, art. 7º). Por imposição do sistema e para dar sentido prático ao caráter expansivo das decisões sobre a constitucionalidade das normas tomadas pelo STF no âmbito do controle incidental, há de se considerar também essas decisões suscetíveis de controle por reclamação, quando ajuizada por entidade ou autoridade legitimada para a propositura de ação de controle concentrado (CF, art. 103).[10]

A importância desse voto para a discussão do tema no Tribunal abre duas possibilidades: 1) o acolhimento da proposta resulta admitir que em determinados julgados a manifestação do Tribunal em controle difuso é dotada de um efeito expansivo capaz de converter-se em paradigma de reclamação, desde que esta seja ajuizada por um dos legitimados para o controle concentrado; 2) a manutenção da reclamação como via de acesso ao STF apenas e tão somente para a garantia da autoridade de suas decisões em sede de controle abstrato, ofensa ao conteúdo de súmula vinculante ou diretamente nos casos em que o próprio interessado também foi parte no caso paradigma.

A criação de requisitos que redefinem a posição dos legitimados para a provocação do Tribunal, sem qualquer previsão na Constituição ou na lei, não é, contudo, uma novidade na jurisprudência do Supremo. A chamada pertinência temática, cuja demonstração é exigida de alguns dos atores elencados no art. 103 é exemplo de como a Corte estabelece discricionariamente os critérios do acesso à sua jurisdição, nem sempre (ou quase nunca!) alinhados àqueles exigidos pela demanda de ampliação do acesso à justiça. Agora a criação de uma categoria adicional de expansão dos efeitos das próprias decisões parece avançar demais em relação aos parâmetros de atuação do STF que, a considerar pelos últimos anos, estão longe de enquadrar-se naquilo que se convencionou chamar de autocontenção ou self-restraint.

A solução proposta mantém íntegra a competência do Senado para estender os efeitos das declarações de inconstitucionalidade proferidas em controle difuso, ponto sobre o qual convergiam as críticas mais contundentes ao ativismo constituinte sobre o caso, mas abre uma ampla discricionariedade para que o Tribunal escolha quais os limites subjetivos de suas decisões. Isso porque caso acolhida a proposta, as decisões poderão ser classificadas como dotadas de 1) força expansiva, 2) eficácia erga omnes e efeito vinculante ou 3) eficácia inter partes, embora o STF ainda não tenha distinguido com clareza quais as características de cada uma, o que significa abrir mais margem ao subjetivismo para decisões ao gosto do cliente. Além disso, a sugestão acaba por fechar ainda mais as portas do Tribunal ao acesso dos cidadãos, ao tempo em que abre outra porta de acesso exclusivo à classe política, com a criação de mais um mecanismo de concentração da jurisdição constitucional da Corte.

A tese apresentada por Teori Zavascki, apesar de bem recebida por alguns ministros[11], ainda não foi debatida com suficiente profundidade no plenário para indicar a sua recepção. Mas é preciso considerar que seu acolhimento provoca substanciais alterações na forma com que o instituto da reclamação é compreendido pela própria Corte e, mais importante, sobre qual o grau que o Tribunal impõe limites aos efeitos de suas decisões. Na prática, o julgamento diz muito sobre a autodescrição do STF como órgão político, cujas relações institucionais com o Parlamento nem sempre são as mais amistosas.

[1] STF. Rcl n. 4.335/AC, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 22.10.2014.

[2] Sugestão que o próprio Gilmar Mendes já havia feito em publicação doutrinária: MENDES, Gilmar “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade : um caso clássico de mutação constitucional” In: Revista de Informação Legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

[3] Sobre essa passagem vale notar que, poucas linhas atrás, o voto de Grau fazia referência à fala de Jacques Derrida sobre o dever de dirigir-se aos seus ouvintes na língua nativa deles (o inglês, por ocasião do colóquio ministrado por Derrida, em outubro de 1989, na Cardozo Law School). Então, pareceu no mínimo curioso buscar o apoio numa expressão característica do pensamento sobre a alteridade e a diferença daquele filósofo para em seguida negá-la, como fez Grau ao falar da “doutrina”.

[4] Entre os inúmeros textos escritos sobre o tema que se posicionaram contrariamente à tese da mutação: STRECK, Lênio; LIMA, Martônio & OLIVEIRA, Marcelo, 2007, pp. 45-68.

[5] Súmula vinculante n. 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

[6] Nesse sentido: a discussão no julgamento da Rcl 1.987, rel. min. Mauricio Corrêa, DJ 21.05.2004 (expedição de ordem de sequestro pela inobservância da ordem de pagamento de precatórios).

[7] Trecho do voto do min. Carlos Velloso na Rcl (Agr) n° 2.475/MG, DJ 01.02.2008 (alcance da fundamentação expendida na decisão da ADC n° 01/DF que considerou constitucional a Lei Complementar n° 70/91, instituidora da COFINS).

[8] “Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade.” STF. Ementa do acórdão na Rcl n° 2.990 (Agr), rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.09.2007. No mesmo sentido: Rcl (Agr) n° 4.448, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ 08.08.2008 (aqui o relator ressaltou que a tese não se aplicava ao caso examinado) e Rcl n° 3.014, rel. min. Carlos Britto, DJ 21.05.2010..   

[9] […] o fato é que, no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da “transcendência dos motivos determinantes”, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha própria relatoria). Trecho da decisão monocrática do min. Carlos Britto na Rcl n° 10.604/DF, DJ 14.09.2010.

[10] Trecho do voto do min. Teori Zavascki na Rcl 4.335, j. 20.03.2014, DJ 22.10.2014. Ementa: “Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente.”

[11] No caso, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Rosa Weber, Roberto Barroso, além do próprio Presidente, Ricardo Lewandowski (embora este tenha acompanhado o voto do ministro Marco Aurélio ao não conhecer a reclamação).